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私募基金行业法律动态(2019年6月/总第17期)

杨春宝 孙瑱

(一)失联公告和注销公告

中国证券投资基金业协会(“协会”)于6月14日分别在其官网和微信公众号上发布《关于注销上海博暨投资管理有限公司等47家期间届满未提交专项法律意见书的私募基金管理人登记的公告》,称现有上海博暨投资管理有限公司等47家机构未能在《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》(“《异常经营公告》”)规定的书面通知发出后的3个月内提交符合规定的专项法律意见书,协会将注销该47家机构的私募基金管理人登记,并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。

协会于6月19日分别在其官网和微信公众号上发布《关于失联私募机构最新情况及公示第二十八批疑似失联私募机构的公告》,称协会在自律核查工作中发现包括正值财富(北京)资产管理有限公司等在内的73家疑似失联机构,协会通过该等机构在资产管理业务综合报送平台中登记的固定电话、手机号码、电子邮件等联系方式无法与其取得有效联系。如该等机构在公告发出后5个工作日内仍未与协会联系,将被认定为失联机构并在协会官网予以公示,公示满三个月后仍未主动联系协会并提供有效证明材料的,将被注销管理人登记。

协会于6月28日分别在其官网和微信公众号上发布《关于注销第十批公示期满三个月且未主动联系协会的失联机构私募基金管理人登记的公告》,称现有辅国投资基金管理(北京)有限公司等17家机构达到公示期满三个月且未主动联系协会并提供有效证明材料的注销条件。协会将注销该17家机构私募基金管理人登记,并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。

(二)协会自律规则

协会于2019年6月3日发布《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理办法(试行)》并将自2019年7月1日起正式予以实施,在该办法实施同时,《关于加强基金管理公司及专户子公司特定客户资产管理计划备案有关事项的通知》《关于期货公司资产管理计划备案相关事项的通知》以及《关于直投基金备案相关事项的通知》即时废止。关于该办法的具体内容,可参考杨春宝律师团队的文章《看图说话,带你看懂私募资管计划备案新规》。

此外,协会于6月24日发布三份资产证券化业务尽职调查工作细则,即《政府和社会资本合作(PPP)项目资产证券化业务尽职调查工作细则》《企业应收账款资产证券化业务尽职调查工作细则》和《融资租赁债权资产证券化业务尽职调查工作细则》,旨在规范该等业务的管理人及相关中介机构对拟投项目进行尽职调查的行为。关于该三个尽调细则的主要内容,杨春宝律师团队将另文介绍,敬请关注。

(三)关于享受税收政策的创业投资基金标准及申请流程

协会于2019年6月19日在其微信公众号上转载了证监会发布的《私募基金监管问答——关于享受税收政策的创业投资基金标准及申请流程》。该监管问答主要涉及能够享受税收优惠政策[1]的创投基金须具备的条件,以及如何取得证监会出具的相关年度证明材料两方面的问题。根据该监管问答,能够享受税收政策的创投基金须同时具备以下条件:

(1)符合证监会和协会有关私募基金的管理规范;

(2)实缴资本不低于3000万元人民币,或首期实缴不低于1000万元人民币且全体投资者承诺在注册后5年内实缴资本不低于3000万元人民币;

(3)存续期限不短于7年;

(4)管理团队有至少3名具备2年以上创业投资或者相关业务经验的人员;

(5)对单个企业的投资金额不超过该创投基金总资产的20%;

(6)未投资已上市企业,所投资未上市企业上市(包括被上市公司收购)后,创投基金所持股份的未转让部分及其配售部分不在此限;以及,

(7)未从事担保业务和房地产业务。

(四)典型私募股权投资纠纷简述

1. 违约金计算标准 —— “违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致的原则”

案件:北京京奥港房地产开发有限责任公司等与嘉兴信业瑞佑投资管理有限公司合同纠纷案((2019)京民终254号)

主要事实:原告、紫乔公司与目标公司签订《股权转让合同》并约定,原告作为某私募基金管理人,以其管理的某基金的基金财产受让紫乔公司持有的目标公司100%股权。同日,原、被告签订《股权回购合同》和《股权回购合同之补充协议》并约定:在原告管理的基金到期前,由被告回购原告持有的目标公司股权,回购价款为原告取得目标公司100%股权的对价和股权溢价款(股权年溢价率为10%)的总和;此外,原、被告还约定了被告应每隔半年向原告支付股权溢价款。其后,原告按约定向紫乔公司支付了股权转让款,但被告并未依约向原告支付任何股权溢价款。故原告诉至法院要求被告回购原告持有的目标公司股权,并支付股权回购款(含各期股权溢价款)和延期支付违约金。

裁判观点:一审法院认为,紫乔公司与原告、目标公司签订的《股权转让协议》,原、被告签订的《股权回购合同》和《补充协议》均系当事人的真实意思表示,亦并不违反法律、行政法规的强制性规定,故应属合法有效。本案合同中约定的股权溢价款已经构成对原告的补偿,如果完全按照本案合同约定的违约金条款执行,对于被告的惩罚无疑过重,即原告主张的违约金数额确实过分高于其实际损失,一审法院应被告请求依法予以酌减。综上,一审法院将股权溢价款的首个结算日之后的股权溢价款和违约金两项之和的标准调整为以投资股权本金为基数,按照年息百分之二十四为标准计算。二审法院最终维持原判。

2. 基金合同的仲裁条款的效力是否及于相关各方签订的补充协议?——明确相关各方权利义务的补充协议并非基金合同的从合同

案件:周剑平与国商投实业有限公司、国本控股有限公司、国本(上海)企业发展有限公司合同纠纷上诉案((2019)沪02民终6341号)

主要事实:原告与某基金管理人、基金托管人三方签订《基金合同》并约定,原告认购某私募基金,投资范围为受让被告1对被告2的应收账款或应收账款收益权,并同时约定了争议解决方式为提交上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁。但投资期届满后,基金管理人并未按约将委托财产本金返还原告。此后,各被告、基金管理人和原告陆续签订《清退方案确认书》和《清算补充协议》等文件,对基金进行展期清算、分期兑付作出具体约定,还约定被告1作为第一还款人、被告2和被告3履行最终还款义务,被告3还出具了《履约承诺函》。其后,被告2与原告签订《特别保证协议》,约定由被告2将其名下固定资产剩余价值优先偿还,作为对原告的补充担保;与合同有关的一切争议,双方一致同意向上海市有管辖权的人民法院(上海市杨浦区人民法院)起诉等。后三位被告未履行上述协议约定的义务,原告遂诉至法院。

裁判观点:一审法院认为,当事人在《基金合同》中就争议的处理选择通过仲裁机构仲裁的意思表示明确,此约定合法有效,各方理应遵守。虽然被告2与原告签订的《特别保证协议》约定可向上海市有管辖权的人民法院(上海市杨浦区人民法院)起诉,但《特别保证协议》性质上属于担保合同,且被告1和被告3均非该协议当事人。根据相关法律规定,主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件管辖。虽然被告1和被告3未在《基金合同》上签字,但从原告与三位被告签订的《清退方案确认书》和《清算补充协议》可以看出,各方当事人对《基金合同》的约定明知并且确认。现当事人因《基金合同》的履行产生纠纷,理应按照合同的约定向上海国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁,一审法院对本案无管辖权,并据此裁定驳回原告的起诉。原告不服提起上诉,二审法院经审理认定:系争《基金合同》与《清退方案确认书》、《清算补充协议》分别由不同的主体签订,内容、性质、法律关系以及相应的责任承担等均不相同。《清退方案确认书》、《清算补充协议》直接约定了被告1、被告3等主体的还款义务及保证义务,明确了各方当事人之间的权利义务,系各方当事人达成的新的约定,其并非《基金合同》的从合同。虽然《基金合同》约定了仲裁条款,但该仲裁条款效力仅及于《基金合同》三方当事人。现上诉人依据《清退方案确认书》、《清算补充协议》及其附件(即承诺函和特别保证协议)之约定,对三位被告提起诉讼,并未违反相关管辖规定,人民法院应当受理。《特别保证协议》明确约定了合同争议由上海市杨浦区人民法院管辖,故本案应由上海市杨浦区人民法院受理并审理。最终裁定撤销一审裁定,并指令上海市杨浦区人民法院审理本案。

此外,协会于6月25日在其微信公众号上发布《关于调整基金从业人员后续职业培训管理的公告》称,将自7月1日起下调远程培训收费标准,为从业人员提供更加多元的培训服务,并进一步丰富免费培训内容。协会还于6月27日在其微信公众号上发布《关于敦促私募基金管理人按时备份私募股权(含创业)投资基金2018年信息披露年报的通知》,提醒广大私募基金管理人于6月底前通过信披备份系统备份2018年信息披露年报,逾期未履行披露义务的私募基金管理人,在其完成整改前,协会将暂停受理其私募基金产品备案申请。并且,对未按时备份私募股权(含创业)基金2018年三季度及以后各期半年报和年报等信披报告累计达两次的私募股权(含创业)基金管理人,将被列入异常机构名单,并通过管理人公示平台对外公示,并在整改完毕满6个月后方可恢复正常机构公示状态。

注释

[1] 特指财税部门出台《关于创业投资企业和天使投资个人有关税收政策的通知》(财税〔2018〕55号)中针对创投基金的相关税收政策。