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“如何打商业秘密官司”秘诀之二/商业秘密范围如何确定——兼谈“秘密点”之理解

在商业秘密民事诉讼中,法官在开庭之前会要求原告明确其主张的商业秘密的范围,这一行为在司法实践中又称之为“明确秘密点”,这是此类案件必须要做的一项工作,只有原告明确了其主张的商业秘密的范围,才可以与被控侵权的信息进行比对,否则根本无法比对,案件不可能顺利审理。明确商业秘密范围问题看似简单,在司法实践中却让许多原告吃尽苦头,要么无从下手,要么胡乱确定范围,这也是导致商业秘密案件胜诉率不到20%的主要原因。

一、确定商业秘密范围必须先了解信息是什么

(一)“信息”一词在英文、法文、德文、西班牙文中均是“information”,日文中为“情报”,台湾称之为“资讯”,泛指人类社会传播的一切内容。

信息具有以下主要特点:

1、无形性。信息显然不是有形的物体,只能依附于载体之上。

2、可传播性。信息是可以传播的。

3、 内容性。信息承载了一定的内容,就某项信息而言,其内容可能是单个信息,也可能是多个信息的组合。如某个企业名称,就是一个单个企业名称信息,而一个企业的工商登记信息,则由企业名称、注册资本、股东名录与出资额、企业地址等多个信息共同组成。

(二)信息依附于信息载体,但信息与载体是两个不同的概念。

信息通过载体体现,它可以打印或写在纸上、以电子方式存储、在固态物体上表现、用邮寄或电子手段传送、呈现在胶片上或用语言表达。

信息与载体是完全不同的两个概念,前者是无形的,后者一般是有形的,信息通过载体而表现,但不能将信息与载体混为一谈。

以某设计方案为例,该设计方案作为信息可以记载于纸质载体上,成为纸质设计文件,也可以记载于电子载体上(硬盘、U盘),成为电子设计文件,但信息的内容是完全相同的,只是载体不同。

二、如何理解商业秘密中的“信息”

确定商业秘密的范围实际上就是确定需要保护的信息的范围,我国法律没有对“信息”进行明确定义,在司法实践中许多当事人在确定信息范围时会非常困惑。

(一)《反不正当竞争法》规定“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”,上述条款只是规定了商业秘密必须是“技术信息、经营信息等商业信息”,但没有对“信息”做出进一步的定义,由于司法实践中法官会要求原告明确“秘密点”,所以许多原告会将“信息”误解为仅指单个信息或信息的某个点,对于组合性信息不知如何操作。

(二)《知识产权协定》及WIPO国际局拟定的《反不正当竞争示范法》规定的商业秘密的“信息”是指“一个整体或作为其各部分的具体构造或组合”。

《知识产权协定》第39条(2)款规定“只要此种信息在下列意义上属于秘密,即:其作为一个整体或作为其各部分的具体构造或组合,不为通常触及此种信息的领域内的人们普遍知悉或者容易获得”。

《反不正当竞争示范法》第6条规定“具备下列条件的信息才被认定为秘密信息:(1)作为一个整体或作为其组成部分的具体构造或组合,它未被通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得”。

上述《知识产权协定》及《反不正当竞争示范法》的规定对“信息”的理解是有指导意义的,事实上我国对于商业秘密的立法及修订,也是顺应上述协定、示范法的立法意图,因此上述协定、示范法对“信息”的理解是有指导作用的。

(三)商业秘密中的“信息”不应当仅理解为单个信息或信息的某个点。

司法实践中法官会要求原告明确“秘密点”,所以许多原告会误解为“信息”仅指单个信息或信息的某个点。

对于商业秘密中的“信息”的理解,绝对不能局限于单项信息或信息的某个点,也不能一概而论,因为商业秘密中的“信息”可能是指单个信息,也可能是多个信息的组合,还有可能是一个整体中的某个组成部分。

例一:可口可乐配方应当包括三个部分:组成配方的物质名称、物质的组成比例、配制方法,这三个部分共同组成一个完整的配方,这个完整的配方就是一个组合的信息,三个组成部分又分别是三个独立的信息。

例二:某快递企业“邮件自动分拣技术”方案,该技术方案由硬件、软件、技术步骤组成,整个技术方案是一个组合信息,硬件、软件、步骤又分别为独立的信息或组合信息。

例三:客户信息一般包括了客户名称、联系方式、客户需求、交易价格、交易习惯等,客户信息是一个组合信息,客户名称、联系方式等也是独立的信息。

(四)对于商业秘密中的“信息”的理解,关键问题不是信息的范围,而是信息是否符合商业秘密的构成要件。

以客户信息为例,企业名称属于信息,但企业名称一般情况下是不可能被认定为商业秘密,因为企业名称一般都是公开的,通过网络或其他公开的渠道也是比较容易查询到,所以不具有“秘密性”,不属于商业秘密。而包括了客户名称、联系方式、客户需求、交易价格、交易习惯等内容的客户信息,是一个组合信息,符合商业秘密构成要件的可能性则高得多。

三、关于“秘密点”的正确理解

“秘密点”是司法实践中的一种习惯性叫法,在法律法规及司法解释中均没有明确的规定,并不是一个严格的法律概念,“秘密点”就是指商业秘密或需要保护的信息的范围,而不能理解为单个信息或信息的某个点。

《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南(2010年)》第2.3条:“商业秘密范围的确定。商业秘密案件审理中,权利人都必须先行明确其商业秘密的范围——即明确秘密点”,上述指南显然将“商业秘密的范围”等同于“秘密点”,这就是对“秘密点”的正确认识。

还是以可口可乐配方为例,假如权利人要打一场配方的商业秘密民事诉讼,其可以就完整配方主张权利,也可以就配方的物质名称、物质的组成比例、配制方法这三个独立信息单个主张权利。如果以完整配方主张权利,则“秘密点”就是完整的配方信息,如果以“配制方法”主张权利,则“秘密点”仅是指该“配制方法”信息,而不包括“配方的物质名称、物质的组成比例”这两个信息。

四、确定商业秘密范围的原则

商业秘密民事诉讼的撤诉率在50%左右,让这么多的原告知难而退的原因主要有二:一是原告不能明确商业秘密的范围;二是不能证明其请求保护的信息符合商业秘密的构成要件。由此可见确定商业秘密范围并不是一件容易的事,在确定范围时,应当遵循以下原则:

(一)适当原则。

如前所述,信息的“外延”是很大的,可能是单个信息,也可能是多个信息的组合,还有可能是一个整体中的某个组成部分,因此在诉讼准备时原告就应当确定需要保护的信息的范围,这个范围必须适当,应根据被告的被控侵权信息情况而定。

审查商业秘密侵权是否构成的一项原则是:被告使用的商业信息是否与原告商业秘密相同或实质性相同。判断“相同或实质性相同”是需要对原告主张的信息与被告被控侵权信息进行比对的,理论上请求保护的信息范围越小,侵权的可能性越大,相反请求保护的信息范围越大,则侵权的可能性越小。因此在已经取得被控侵权信息范围的情况下,应当根据被控侵权信息的范围“量身定制”原告请求保护的信息范围,以保证比对的成功。

当然也应当注意到保护的信息范围过小,会存在一个问题:如果请求保护的信息范围过小,则侵权方合理绕过(如减少步骤、替代等)的可能性就越大。

再以某快递企业“邮件自动分拣技术”方案为例:如果侵权方非法获取或使用该技术方案中的某个步骤,原告显然应当确定该步骤信息作为其主张的商业秘密范围,而不应当以该整体方案为其主张的商业秘密范围。如果以该整体方案为其主张的商业秘密范围,则在比对时因其主张的技术方案硬件、软件、步骤过多,而肯定不可能构成相同或实质性相同。

(二) 符合商业秘密构成要件的原则。

商业秘密民事案件第一步是做“权利审理”,即原告确定商业秘密的范围,并审理其主张的信息是否符合商业秘密的构成要件。

由于并非所有的信息都会符合商业秘密的构成要件,所以原告在确定商业秘密范围时,必须要事先对其主张保护的信息是否符合商业秘密构成要件进行必要的预先审查,如果不符合“秘密性、商业价值性、保密性”三大构成要件,则不应当将该信息确定为主张保护的信息范围之内,即不应当将该信息列为商业秘密范围之内,因为法院也不可能将之认定为商业秘密。

对原告主张保护的信息是否符合商业秘密构成要件的审理,一般情况下主要是审查“秘密性”、“保密性”这二个要件。在实务中,对于单个信息的审理难度会小些,但对于信息组合型的信息,审理难度则较大。

以某快递企业“邮件自动分拣技术”方案为例:这种技术方案由硬件、软件、技术步骤组合而成,如果将硬件、软件、单个技术步骤单列出来,可能都是属于“公知”的信息,但组合在一起则可能是非“公知”的信息,不能因单个信息的“公知性”而否定整个技术方案的“新颖性”。