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“如何打商业秘密官司”秘诀之四/商业秘密民事诉讼、刑事诉讼证据的要点问题

打官司就是打证据,与其他民事诉讼案件或知识产权诉讼案件相比,商业秘密民事诉讼与刑事诉讼的证据更为复杂,具有一定的特殊性,举证难度较大。

一、商业秘密权利产生方式对证据的要求

商业秘密权利是自动产生的,即符合法律规定的构成要件即权利产生。

在知识产权中,专利权、商标专用权是行政审批之后产生的,即有一个前置审批程序,权利申请人在申请权利时必须提供符合法律属性的所有书面材料,主管行政机关审查相关材料后,对权利申请人授予权利证书。商业秘密权利产生方式与专利权、商标权不同,没有前置的权利审批程序,更没有权利证书,权利人在主张权利时需要提供相应的证据证明其享有此种权利。因此二者的区别就是:前者是在申请时需要提供符合法律属性的书面材料,后者是在主张权利时需要提供符合法律属性的证据。

这种权利自动产生的方式,决定了证据是商业秘密权利的基础,也是维权的基础。

二、商业秘密民事诉讼的证据要求

(一)  目前司法审判中对侵犯商业秘密行为的一般审理思路。

1、司法实践中侵犯商业秘密纠纷案件一般遵循逐段审理的思路,主要采取三步骤审理方式:首先审理原告是否享有商业秘密权利,其次在已经确权的基础上审理是否侵权,三是侵权责任的认定。

具体三步骤为:

第一步:对原告是否有权就该商业信息主张权利、该商业信息是否符合商业秘密构成要件进行审查和认定;

第二步:在商业秘密成立且原告有权主张权利的前提下,对被告是否实施了侵权行为进行审查和认定;

第三步:在被告构成侵权的情况下,对被告应承担的民事责任进行审查和认定。

2、除了三步骤审理方式之外,也有五步骤之说,二者本质上没有区别,五步骤也只是对三步骤的拆分。

五步骤为:

第一步:原告应明确其涉案商业秘密的属性以及具体内容;

第二步:法院根据法律规定的商业秘密构成要件进行具体认定;

第三步:被告是否实施了侵犯原告商业秘密的不正当竞争行为;

第四步:被告是否存在合法抗辩的具体事由;

第五步:被告应当承担何种法律责任,是否需要判定停止侵权行为以及赔偿数额应当如何确定。

(二)  民事诉讼的证据。

在民事诉讼中,需要三个部分的证据:

1、证明商业秘密权利的证据。

《反不正当竞争法》第32条规定:“在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”,上述规定似乎减少了原告对商业秘密权利的举证责任,并增加了被告的举证责任,但这种减少与增加基本只是纸面的,在司法实践中并不一定真的减少原告的举证责任。

司法实践中对于商业秘密权利的审理,一般审理方式是原告提供证明权利的初步证据,而被告的抗辩理由则基本上就是原告主张保护的信息不构成商业秘密,并为此提供诸如不具有“秘密性”、“商业价值性”、“保密性”的相关证据,然后原告再针对被告的证据进行质证、反向举证。所以在上述审理方式中,原告本身就只需要提供证明权利的初步证据,而被告的抗辩则就是需要证明原告主张的信息不构成商业秘密,在被告抗辩并举证的情况下,原告还是有举证证明其主张的信息符合商业秘密构成要件之义务。

该部分证据一般包括商业秘密的载体、信息的具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的保密措施,至少需要证明:

(1)原告对其主张的信息有合法来源,为其所有;

(2)该信息符合商业秘密的构成要件。

2、证明被告实施了侵权行为的证据。

证明被告实施了侵权行为,在司法实践中一般采用“相同或实质性相同加接触、减合法来源”原则,该原则是指:原告如果证明了被告使用的信息与原告商业秘密相同或实质性相同,且被告接触了商业秘密,则由被告对其获得该信息的正当性进行举证,若被告不能举证,则推定其构成侵权。

《反不正当竞争法》第32条规定:“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供以下证据之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为:(一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同;(二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;(三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”,上述规定是2019年4月对《反不正当竞争法》修正的主要内容,就是从法律层面对“相同或实质性相同加接触、减合法来源”原则进行了确认。

该部分证据一般包括被告使用的信息载体与内容、被告采取的不正当方式,至少需要证明:

(1)被告的被控信息与原告商业秘密相同或实质性相同;

(2)被告对原告商业秘密有披露、使用或者有被披露、使用的风险;

(3)被告接触原告商业秘密。

3、证明被告应该承担侵权责任的证据。

民事责任主要包括停止侵权和赔偿损失。由于此类侵权行为一般不会导致原告商誉的损害,因此对于要求赔礼道歉的诉讼主张一般不会得到支持。

该部分证据与诉讼主张相关:

(1)主张停止侵权,原告需要提供被告还在实施侵权行为的证据;

(2)主张法定赔偿,对原告造成实质性损害的证据越多,则赔偿可能越高;

(3)主张违约金赔偿,则需要提供违约金合同条款作为证据;

(4)主张具体金额的损失赔偿,需要原告提供具体损失或被告获利或相同商业秘密许可费用的证据。

三、商业秘密刑事诉讼的证据要求

(一)刑事诉讼的证据与民事诉讼的证据相比较,证明商业秘密权利的证据是相同的。

(二)关于实施侵权的证据。

刑事诉讼对于是否适用“相同或实质性相同加接触、减合法来源”原则存在较大争议,一般认为上述原则不适用于刑事诉讼,理由是刑事诉讼的“无罪推定”原则与上述原则是冲突的,所以刑事诉讼对于侵权事实的证据,比民事诉讼证据要求更为严格,必须有直接证明犯罪嫌疑人实施了侵权行为的证据。

作为报案人可能不一定拥有证明犯罪嫌疑人实施了侵权行为的直接证据,但作为报案材料,报案人提供初步证据也是可以的,因为侦查机关在立案后还需要进一步侦查取证的。

(三)关于损失的证据。

1、 侵犯商业秘密罪的客观方面,给权利人造成的损失必须达到一定的金额,即“给商业秘密的权利人造成重大损失的”或“造成特别严重后果的”。

2、对于刑事诉讼中的“给商业秘密的权利人造成损失”中的“损失”理解,司法实践中存在较大争议,一般不把间接损失认定为刑事诉讼中的损失,而且对于被告人的成本是否应当减去也存在争议。

3、 按照最高人民法院、最高人民检察院法释[2004]19号《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定,起点金额为:

(1) 给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。

(2) 给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。

(3) 按照最高人民法院法释[1998]4号《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定,盗窃技术成果等商业秘密的,按照刑法第二百一十九条的规定罪处罚。

四、民事诉讼中的证据难点问题

(一)  关于“秘密性”的证据问题。

商业秘密的“秘密性”就是指权利人所主张的经营信息或者技术信息“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。

在司法实践中对于“秘密性”的理解有一定的争议,对于“秘密性”的事实认定也存在弹性较大的问题,争议主要为:首先,“秘密性”是相对的还是绝对的,一般理解是在具体领域中相对而言的,并非绝对的“秘密性”,所以不是处于一种完全的“秘密”状态;其次,所主张的信息并不容易被发觉、发现或者破解,例如“反向工程”、模仿均可以对抗侵权指控。

关于“秘密性”的举证责任,在2019年《反不正当竞争法》修正之前也是一个有争议的问题,主要因为“秘密性”是对消极事实状态的评价。《反不正当竞争法》修正之后,商业秘密权利人只需“提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯”,而不再需要主动提供“秘密性”证据。但是被告提供证据对涉案信息已经为相关领域公众所知悉进行证明之后,原告还是需要就“秘密性”承担举证责任。

(二)  关于“价值性”的证据问题。

商业秘密的“价值性”系指该信息对原告而言,能够为其在市场竞争中获得优势地位或者赢得商业交易的机会。

对特定信息所蕴含的商业价值在没有进入市场经营活动之前,如技术信息在研发阶段,是无法对竞争效果作出明确判断的,由此对“价值性”的认定存在二种意见。一种意见以“实际效果说”为代表,即应当由原告举证证明其所主张的商业秘密在实际的生产经营活动中,已经为其带来了有益的竞争效果,以客观上形成经济效益的正向增加为判断依据;另一种意见以“劳动付出说”为代表,即只要原告举证证明其为收集、提炼、形成涉案商业秘密付出了劳动成本,即应当推定涉案商业秘密具备了“价值性”,而不以实际产生效益为前提。

司法实践中一般采纳第二种意见,因为第一种意见将导致研发阶段的特定技术信息被排除在商业秘密的保护范畴之外,这样将限制了商业秘密的客体外延,不利于保护智力创造与创新。一般情况下,原告能够证明其为相关信息的生产支出了具体成本,并经充分说明该信息在实际生产经营活动中,可能会为其带来竞争效果的优势,即完成了举证义务,而无须对是否实际产生的效益进行绝对化的证明。

《反不正当竞争法》修正之后,原告不再需要就“价值性”承担举证责任,但在被告抗辩涉案信息不具有“价值性”的前提下,原告还是具有举证责任。

(三)  关于“保密性”的证据问题。

“保密性”是指原告是否采取了必要的保密措施。

在司法实践中,“保密性”主要是审查保密措施的合理性,包括:

1、有效性:原告所采取的保密措施要与被保密的客体相适应,以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准。司法实践中,对于通过签订保密协议、竞业禁止协议等方式形成了形式上的保密措施,但是没有采取实质上的保密措施,如没有约定明确的保密范围与内容,这种形式上的保密措施一般不会被认定为有效的“保密措施”;

2、可识别性:原告采取的保密措施,足以使全体承担保密义务的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息;

3、适当性:保密措施应与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应。这需要根据案件具体情况进行具体判别,适当性原则并非要求保密措施做到万无一失,对保密措施采取方式是否合理的判断,一般应当以“可见、可知、可防”为限,即以明示的方式是第三人可以知悉商业秘密的存在与权利人拒绝泄露的主观意图,同时相关措施可以达到一定预防泄露效果即可,而不要求客观上达到绝对的“保密性”。

(四)  对于技术信息与经营信息秘密点的证据问题。

1、商业秘密案件中,权利人都必须先行明确其商业秘密的范围,即明确秘密点。

2、技术信息的秘密点。

技术信息的秘密点是指构成技术秘密的具体内容,是与所属领域内的公知技术部分能够区分开的信息及其范围。如:原告主张设计图纸或生产工艺构成技术秘密的,应具体指出设计图纸或生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密。

3、经营信息的秘密点。

经营信息的秘密点是指构成商业秘密的具体内容,该部分内容与一般公知信息能够区别。如:原告主张客户名单为其商业秘密的,应当明确其中哪些内容(如交易习惯、客户的独特需求、客户要货的时间规律、成交的价格底线等)构成商业秘密,而不能简单地将客户名单主张为商业秘密。

(五) 侵害商业秘密损失赔偿的证据问题。

1、法律规定。

《反不正当竞争法》第十七条规定:“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”。

上述“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”为处罚性赔偿条款。

上述“判决给予权利人五百万元以下的赔偿”为法定赔偿条款。

2、关于“恶意”的举证。

“恶意”是指侵权人的主观方面,包括以下证据:

(1)被告的主观方面是故意,而不是过失。

(2)被告对于原告停止侵权的主张不予理睬,继续侵权。

(3)涉及多名原告员工、多个商业秘密的侵权。

3、法定赔偿的证据问题。

《反不正当竞争法》对法定赔偿的上限数额进行了规定,但是并未对具体的参考因素予以细化,在司法实践中一般是举证越有针对性则赔偿可能越高,证据一般为:

(1)商业秘密的研发成本;

(2)商业秘密能够为权利人带来的竞争优势,包括生产成本降低、销售额提高、利润率增加、市场占有率提升等;

(3)商业秘密可利用时间、市场竞争程度、市场开发此技术的预期时间等;

(4)采取保密措施的成本。