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处罚力度略有增强,未来可能大幅提高

根据《反垄断法》第四十八条和《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》第十三条规定,对违法实施集中的行为,市场监管总局可以对被调查的经营者处50万元以下的罚款,并可责令被调查的经营者采取以下措施恢复到集中前的状态:(1)停止实施集中;(2)限期处分股份或者资产;(3)限期转让营业;(4)其他必要措施。

对于2014-2018年的32起案件,商务部/市场监管总局均只处以罚款,而没有采取责令停止实施集中或者处分已取得的股权等其他措施。2019年的18起案件与此相同。我们理解,这是因为商务部/市场监管总局对这些经营者集中的竞争影响评估结论为“不具有排除、限制竞争的效果”。换言之,如果某个违法实施的经营者集中具有排除、限制竞争的效果,则有可能被要求停止实施集中或者限期处分股份等。

罚款对象是“被调查的经营者”,一般也就是申报义务人。对于新设合营企业案件,拥有控制权的合营方均会被处以罚款。对于股权收购案件,交易后新取得控制权的收购方会被处以罚款,交易后继续拥有控制权的原股东不会被处以罚款。2018年处罚的格林美武汉收购武汉三永股权案已经说明了这一点。2019年处罚的海外香港收购潍坊森达美液化品码头股权案进一步确认了这一理解。在该案中,交易之前森达美海外持有潍坊森达美液化品码头99%股权,交易之后海外香港和森达美海外分别持有潍坊森达美液化品码头50%的股权,被罚款的是收购方海外香港。

就罚款金额而言,2014-2018年的32个案例,13个主动“补报”或“报告”案例的罚款为15万元(就股权收购而言)或者各15万元(就新设合营企业而言),有5个案件的罚款为20万元或各20万元,有12个案件的罚款为30万元或各30万元,有1个案件的罚款为40万元(高济医药收购河南好一生股权案),有1个案件的两个合营方分别罚款30万元和40万元(新誉集团与庞巴迪瑞典新设合营企业案,庞巴迪被罚款40万元是因为其系“再次违法”)。如下图所示:

2019的18个案例中,1个案件的罚款为20万元(引力传媒收购上海致趣股权案),11个案件(包括被明确认定为“主动报告”的2个案件)罚款30万元或各30万元,4个案件罚款35万元或各35万元,2个案件罚款40万元(中邮资本收购成都我来啦股权案新希望投资收购兴源环境案)。可见,市场监管总局在法定罚款限额(50万元)内提高了罚款金额。如下图所示:

需要引起重视的是,由于违法实施集中行为“有连续或继续状态”,只要从违法行为终了之日起算尚未超过两年(即使从交易发生之日起算已经超过两年),执法机关即可以给予行政处罚。1以往年度处罚的康明斯中国和康豪新设合营企业案等案件已经说明这一点,2019年度处罚的皮尔博格与幸福摩托车设立合营企业案(实施集中的时间是2013年6月)则再次印证了这一点。

值得注意的是,市场监管总局于2020年1月2日公布的《中华人民共和国反垄断法修订草案(公开征求意见稿)》拟大幅提高对违法实施集中行为的处罚力度,即对于应当申报而未申报即实施集中或者申报后未经批准实施集中的行为,由反垄断执法机构处“上一年度销售额百分之十以下的罚款”。换言之,今后的罚款金额可能达到数亿元甚至更高。

启示:

在涉嫌违法实施集中的调查案件中,企业重点要做的是,通过详实的材料、数据及分析向市场监管总局阐明该集中不具有排除、限制竞争的效果。做到这一点,一般就不会被采取除罚款以外的其他措施。另外,考虑到前述时效规则以及罚款金额未来可能大幅提高,对于既存的涉嫌违法实施的经营者集中,及早主动报告并接受调查不失为解决历史遗留问题的办法。

 

注释:

1. 见《行政处罚法》第二十九条:违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。 前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。