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首例投资基金收购少数股权被处罚案件

安博凯收购思妍丽股权案是第一起投资基金违法实施经营者集中被处罚案件,也是典型的收购少数股权取得共同控制权的经营者集中案件。根据处罚决定书,交易完成后,安博凯仅取得思妍丽23.53%的股权。从思妍丽的工商公示信息可知,安博凯在交易之后并未成为思妍丽的控股股东,也未成为第一大股东。
实际上,从商务部/市场监管总局公布的经营者集中简易案件和无条件批准案件来看,投资基金申报的案例数量很多。我们也曾多次代表境内外的著名基金办理经营者集中申报。但实务中,确实还有一些投资基金的从业者不了解经营者集中申报的要求。

依照《反垄断法》第20条,除经营者合并外,构成经营者集中的前提条件是有经营者通过交易取得其他经营者的控制权或决定性影响(以下合称控制权)。而反垄断法下的控制权既不等于控股权,也不同于公司法、证券法等其他法律下的控制权。判断经营者在交易后是否取得反垄断法下的控制权,取决于大量法律和事实因素1,本文对此不拟展开。最值得注意的是,反垄断法下的控制权除单独控制权外,还包括共同控制权,而且其核心不在于积极决定事项的权力而在于消极决定(即否决)事项的权力。在投资基金的对外投资案例中,尽管收购股权的比例通常不高,但股权收购协议、股东协议等交易文件往往赋予基金对于目标公司某些事项的否决权。这种否决权可能表现为直接的明文规定,也可能通过目标公司召开股东会或董事会会议的最低股权/人数要求或者股东会或董事会的表决机制等间接实现。无论表现为何种形式,只要基金取得了对于目标公司的生产经营活动或其他商业决策(例如预算、经营计划、高管任命等)的否决权,通常就认为投资基金取得了目标公司的控制权。2如果只有投资基金一家享有这种否决权,其取得单独控制权,如果有两家或以上享有这种否决权,则投资基金取得了共同控制权。

启示:

在投资基金收购少数股权的交易中,如果投资基金取得了对于目标公司商业决策事项的否决权,则属于经营者集中;如果达到申报标准,须事先申报并获得批准之后才能实施收购。3

 

注释:

1. 《关于经营者集中申报的指导意见》第三条进行了非穷尽的列举,即通常考虑包括但不限于下列因素:
(一)交易的目的和未来的计划;(二)交易前后其他经营者的股权结构及其变化;
(三)其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制,以及其历史出席率和表决情况;
(四)其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制;
(五)其他经营者高级管理人员的任免等;
(六)其他经营者股东、董事之间的关系,是否存在委托行使投票权、一致行动人等;
(七)该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。

2. 应当注意的是,某些否决权属于对小股东的保护性权利,拥有这类否决权通常不被认为享有控制权。

3. 其他主体进行的少数股权投资或收购亦同。例如,在2019年处罚的北汽、现代金融和现代中国设立合营企业案中,北汽持股50%,现代金融持股40%,现代中国持股10%,但“三方共同控制合营企业”。