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首例“平行并购”被处罚案件

关于相互关联的多个交易构成同一个经营者集中,《关于经营者集中申报的指导意见》第8条明文规定了一种情形,即相同经营者之间在两年内多次实施的未达申报标准的经营者集中,应当视为一次集中交易。通过此前的处罚案例,反垄断执法机构也已明确,分步骤实施的多个交易会被视为同一个经营者集中,如果在实施第一步交易之前未申报或未获得批准将被处罚,例如佳能收购东芝医疗案 (2016年)、美年大健康等收购慈铭体检案(2017年)、韩国奥瑟亚收购德山马来西亚案(2017年)等。

2019年12月处罚的辽宁港口集团收购大连港集团和营口港务集团股权案则表现为另一种多项交易被视为同一个经营者集中的情形,即平行并购(平行取得控制权)。本案中,收购方是国有企业辽宁港口集团,被收购方有两个,分别是大连港集团和营口港务集团,出让方分别是大连市国资委和营口市国资委。2017年12月20日,大连市国资委、营口市国资委分别与辽宁港口集团签署了《大连港集团有限公司股权无偿划转协议》和《营口港务集团有限公司股权无偿划转协议》,将大连港集团和营口港务集团的100%股权无偿划转给辽宁港口集团。由于两个股权划转协议的出让方不同,两个交易从形式上看是相互独立的。如果将其视为两个集中,则需要单独判断每个集中是否达到申报标准。由于辽宁港口集团于2017年11月设立,在2017年度未开展实际业务、也未产生营业额,两个集中均达不到申报标准。但市场监管总局将两个交易视为同一个集中,由于两个被收购方的营业额较高,该集中达到了申报标准。

在欧盟法下,平行收购被作为同一个经营者集中是有条件的,即除非这些收购都得以实施,否则收购方没有义务收购任一个被收购方,且任一个出让方均没有义务出让任一个被收购方。1基于处罚决定书披露的信息,我们无从判断辽宁港口集团收购大连港集团股权和收购营口港务集团股权两个交易是否也符合前述条件。假如不符合这一条件,则中国反垄断执法机构似乎采取了比欧盟法更为宽松的将平行收购视为同一个集中的标准。我们期待未来的规则制定/修订或者执法案例对此予以进一步明确。

启示:

同一个收购方从不同出让方处取得多个目标公司或目标资产的控制权,可能被视为同一个经营者集中。其后果除了影响营业额是否达到申报标准外,还影响申报时点,即应当在实施“平行收购”中的任何一个之前进行申报。

 

注释:

1. Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings (2008/C 95/01), para.46. 除平行收购外,还有一种“连续取得控制权”,即如果A获得B的控制权的条件是B先行或同时获得C的控制权,则两起交易应视为同一个经营者集中。