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(一)防火墙面临穿透

典型案例:浙江惠迪森医药有限公司商业贿赂案(杭富市管罚处字〔2018〕067号)

当事人浙江惠迪森医药有限公司与金华市万载广告有限公司签订了市场咨询服务合同,根据合同内容,金华市万载广告有限公司在省内利用其市场资源优势,为浙江惠迪森医药有限公司提供市场推广、专业培训、市场调研、售后服务、组织学术科研会议等服务工作,为业务的开拓提供资源支持,当事人按照合同约定,支付相应市场服务费给金华市万载广告有限公司。

(1)在2017年9月至11月期间,金华市万载广告有限公司根据当事人委托要求,共完成3次产品推广会。其中含有直接向医生个人支付劳务费用、拜访费用等。

(2)2017年11月6日至11月7日,金华市万载广告有限公司受当事人委托,组织召集35名医生在杭州西湖国宾馆召开产品推广会,主要目的是推广当事人生产的拉氧头孢,会议期间发放给每位参会医生1000元的现金劳务费,加上用餐费、住宿费等费用,一共花去113,207.52元推广费。

(3)2017年11月10日至11月12日,金华市万载广告有限公司受当事人委托,组织召集58名医生在杭州西湖大酒店召开产品推广会,主要目的是推广当事人生产的拉氧头孢,会议期间发放给每位参会医生1000元的现金劳务费,会议的加上用餐费、住宿费、礼品等费用,一共花去570,040元推广费。对未能参加会议的医生,金华市万载广告有限公司会将1,000元现金以拜访费的形式上门送到医生手中。

上述3次推广费共计796,455.04元,咨询服务评定申请表中显示,共计266次医生拜访费(劳务费),每次1000元,共计266,000元,当事人均对上述费用进行认可。

杭州市富阳区市场监督管理局认为当事人获利与贿赂行为没有必然因果关系,故当事人的违法所得无法计算。根据旧《反法》对当事人处以罚款12万元。

案例分析:

在医药行业,许多医药企业实际上并无亦没有能力组建自营的营销团队,需要寻求提供药品营销服务的第三方机构,以往主要采用的是经销代理模式。合同销售组织(Contract Sales Organization, CSO)亦是一种第三方商业机构组织,它可为客户公司在产品或服务的销售和市场营销方面提供全面的专业帮助,在两票制改革后CSO模式亦成为医药企业营销方式的主要选择之一。在中国新医改及当前核查出厂价的大环境下,CSO对中国制药企业的良性发展有着极其重要的作用。然而,两票制实施后,大量冠以“咨询管理服务”、“医药科技咨询”、“信息科技”等头衔的第三方服务公司出现,但是实际上部分仅为过票公司,并不提供实际的销售咨询服务。这些伪CSO通过虚构学术会议等名目,“合规”、“安全地”洗出现金,用于给医生进行不正当利益输送。早在2017年,利用CSO过票使药企销售费用高企的现象便首先引起了税务部门的关注。在税务稽查方面,2018年4月以来,开展了“打击骗取出口退税和虚开增值税专用发票”专项行动查处该类行为;其次是财政部牵头的自2019年6月份开始的“医药行业会计信息质量检查工作”[1],对全国77家药企进行“穿透式”财务检查;再者就是2019年8月份开始的,由公安部牵头的“百城会战”专项行动。这些执法行动意在打击此类过票公司,另一方面在市场监督管理领域,与税务稽查活动相伴的便是商业贿赂案件的查处。从上述第一部分的数据分析来看,50例样本案件中共有8例涉及CSO模式。

本案中,当事医药企业就是因CSO被执法机构“穿透”,而承担商业贿赂的法律责任。本案当事人与CSO订立了相关咨询服务合同,将市场营销、学术科研等服务外包给CSO。该CSO实施了直接向医生提供现金财物、礼品等行为,而该CSO的行为是受该医药企业委托进行的,且该医药企业对该CSO相关不正当利益输送行为所支出的费用进行了认可,进而使该医药企业被认定为商业贿赂行为,被处以罚款12万元。

这一案例揭示了CSO模式下,医药企业并不能完全切断相应的商业贿赂法律风险,医药企业在选择CSO时应当进行必要的第三方合规工作:(1)CSO是否存在因商业贿赂行为被行政处罚的历史;(2)核实CSO是否存在任何方式给医生作利益驱动并与药品销量挂钩的模式;(3)落实CSO实际开展推广活动的证据留存,要求CSO提供\留存充分的证明材料(如签到表、现场照片、影像资料与会议资料等),以证明有关学术会议或活动内容、参会人员身份、人数等的真实性;(4)若CSO所支出的费用最终由医药企业承担,贵司应当核实相关费用的构成与标准合法合规。例如,有关商务招待、会务费用支出等成本应当严格遵守行业内的合规标准,并留存所有费用构成明细表、对应水单或凭证、实际参会及用餐人数等证明材料。

注释:

[1] 财政部《关于开展2019年度医药行业会计信息质量检查工作的通知》(财监[2019]18号)