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(二)“鸵鸟政策”不再靠谱

典型案例:上海迈好企业营销策划事务所涉嫌不正当竞争案(沪监管普处字〔2018〕第072018000223号)

2018年1月起,上海迈好企业营销策划事务所为让相关医院及医生多开其推广的产品,按照每支2元的标准以现金形式向相关医药代表支付药品推广费用共计人民币58,400元。

至案发,当事人总计收到推广费用500,000元,其中用于学术推广的会务费用共计328,800元,当事人通过上述方式共取得违法所得171,200元。

上述事实,由对当事人法定代表人的询问笔录、医药公司法定代表人受委托人的询问笔录、相关医药代表询问笔录、会议服务合同、补充协议、销售发票、会计凭证、当事人有关人员身份证明、法定代表人委托书、营业执照复印件等证据材料为证。

上海市普陀区市场监管局认定当事人在从事药物推广业务过程中,为增加药品销量,给付医药代表费用的行为,违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第一款第(三)项,构成商业贿赂行为,对当事人作出行政处罚:(1)责令改正;(2)罚款20万元;(3)没收违法所得171,200元。

案例分析:

本案当事人上海迈好企业营销策划事务所是一家典型的CSO。我们可以从处罚决定书所披露的信息中可以看到其确实开展了学术推广会议服务,并非仅仅是过票公司。仔细研读该处罚决定书,其中受贿主体为医药代表,按照我们一般的理解医药代表实际上为医药销售企业的员工或者受医药销售企业委托,代表医药销售企业从事学术推广等活动。CSO亦为受医药销售企业委托开展学术推广活动,并收取推广费用。而本案中利益输送的方向有别于我们常见的医药行业商业贿赂案件中由经营者向医疗机构、医生等输送,本案中该CSO向医药代表给付现金利益,而给付的标准却是依据医院医生开药品处方的数量。从本案的违法所得计算信息中,我们看到当事人CSO收到医药销售企业支付其的推广费用50万元,而其用于学术推广的会务32.8万余元。我们有合理的理由推测,该案件背后的商业模式实际上是:医药企业委托一家CSO进行学术推广活动,该CSO也实际开展了学术推广,有相应的票据与学术推广会议材料作支撑,但是医药企业支付予其的推广费用却远远超出该CSO所提供推广服务的价值,不符合行业内的交易习惯。我们推测,该CSO将该超出部分给付予医药代表,再由医药代表向医院医生进行不正当的利益给付,所以我们看到CSO给付医药代表的推广费是以医院医生处方数量为标准进行计算的。虽然本案最终所处罚的当事人为CSO,我们尚未从处罚决定信息中获悉相关医药销售企业得以切割的具体原因,但本案恰恰说明了目前行政执法机构对于此类行为的关注以及所持的否定态度。