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(一)免费提供设备

典型案例:上海仁途医疗科技有限公司不正当竞争案(沪市监浦处字〔2019〕第152019002432号)

2015年10月开始当事人将一台桂林优利特URIT-500B尿液分析仪、2016年6月开始当事人将一台LTS-E100粪便分析处理系统,免费提供给某医院使用,根据双方协议约定,某医院必须向当事人采购在上述机器上使用的试剂和耗材,同时不得在其他品牌设备上开展与上述设备相同的检验项目,某医院也按照约定从当事人处采购了相应的试剂和耗材。

2015年10月至2019年5月案发,当事人向某医院销售配套试剂和耗材共计获利367,199.71元。

考虑到当事人在案发后积极配合调查且改正了违法行为,符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”情形,上海市浦东新区市场监督管理局依据新《反法》对当事人从轻处罚:(1)没收违法所得367,199.71元;(2)罚款10万元。

案例分析:

“交易相对方”不再作为商业贿赂的受贿主体是新《反法》下商业贿赂条款的最重要改变之一。这一改变大大降低了附赠式销售的商业贿赂法律风险,但医药行业则未见得能够充分享受这一“政策红利”。 本案中,执法机构并未明示医院应当属于新《反法》第七条第一款下何种适格的受贿主体,这一处理恰恰体现了执法机构对于此类医药行业设备捆绑耗材行为仍持否定态度。在50例医药行业商业贿赂案件的数据分析中,共有8例是当事企业因实施“设备捆绑耗材”而构成商业贿赂。其中适用新法的案件有5例,2例适用新《反法》第七条第一款第(二)项予以定性处罚,2例按第(三)项定性处罚,1例未指明(即本案)。由此可见,即使在新《反法》下,执法机构仍然可以通过将药品采购单位\患者与医药企业认定为实际的交易相对方,而将医疗机构认定为受交易相对方委托或者利用职权或者影响力影响交易的第三方这类“特定主体认定方法”,从而将此类商业模式认定为商业贿赂行为。执法机构在本案中将医院认定为“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”。

另外,根据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(2008)的相关规定,贿赂标的既包括金钱和实物,亦包括可以用金钱计算数额的财产险利益,故设备的使用权同样可以被认定为财产性利益。当事人免费提供设备的行为构成向适格受贿主体进行利益输送的行为,适用新《反法》予以定性处罚。