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研究视角一:新旧法律的适用问题

典型案例:上海高旻生物科技发展有限公司不正当竞争案(沪监管金处字〔2019〕第282018013573号)

2016年11月,当事人为了扩大角膜塑形镜的销量,在A公司不知情的情况下,邀请其技术总监某某前往美国洛杉矶旅游,并支付其往返机票费用共计人民币4,960元。2017年4月至2018年7月间,当事人向A公司销售的产品。经核算,2017年4月至2018年7月间,当事人向A公司销售的产品共计29,785元(含增值税),成本16,304元(含增值税),当事人违法所得共计13,183.15元(不含税)。

上海市金山区市场监督管理局认为当事人的前述行为违反了新《反法》第七条第一款第(一)项的规定,构成了经营者采用财物手段对交易相对方的工作人员进行贿赂以谋取交易机会的不正当竞争行为。

同时,上海市金山区市场监督管理局考虑到当事人系初次违法,且违法经营额及违法所得较少,未造成严重后果和较大损失,当事人在案发后能配合办案部门进行案件的调查处理,并认识到自己行为的违法性,根据新《反法》第十九条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第(四)项的规定,对当事人作出行政处罚:(1)没收违法所得13,183.15元;(2)罚款20万元。

案例分析:

本案为典型的商业贿赂违法行为跨越新旧法律施行时点的案例。从第一部分的数据分析中我们可以看到,旧《反法》在过去两年的行政执法实践中仍然占有一席之地。而新旧《反法》在商业贿赂行为的定性和处罚等方面存在着明显的差异,同一行为仅仅因为法律适用的不同,就有可能“违法”变“合法”。了解当前商业贿赂执法中的新旧法律适用问题,对于企业评估自身面临商业贿赂法律风险及开展针对性的合规工作,具有重要的现实意义。

理论上,新旧法律的适用问题是有法可依的。我国《立法法》第九十三条明确规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”,即“法不溯及既往”的原则及“有利法律溯及”的例外适用。此外,最高人民法院在针对审理行政案件法律适用问题所发布的两份会议纪要[1]中规定,对于行政违法行为发生在新法施行前,具体行政行为(行政处罚)作出在新法施行后,适用“从旧兼从轻”原则,即实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定;而对于违法行为处于持续状态,并且跨越新旧法律施行时点的案件,应当适用违法行为终了时有效的法律,即新法。

但在商业贿赂执法实践中,由于对违法行为发生时间的认定取决于执法机构的自由裁量,故其相关的执法思路和口径对于判断具体案件的新旧法适用的问题更有参考价值。而通过对执法机构在相关案例中的执法逻辑的分析,我们初步的结论是,执法机构在执法实践中大概率会从以下两个维度考察单个商业贿赂违法行为是否终了:(1)不正当利益的给付行为;与(2)贿赂对应的交易。任一维度的事实存在跨越新法实施时点的情况,执法机构将有较大的可能适用新《反法》定性处罚。例如,在本案中,贿赂对应的交易行为发生了延续:当事人于2016年贿赂交易相对方的工作人员,而对应的业务合作期间自2017年4月起至2018年7月止,故适用新《反法》定性处罚。

同时,通过进一步的案例研究,以下规律逐渐得以揭示:

1.违法行为开始、终了均在2018年1月1日前,但是行政处罚决定是在2018年1月1日新《反法》施行后作出的,根据“从旧兼从轻”原则,在商业贿赂行为的定性处罚上应适用旧《反法》,但是如果根据新《反法》相关行为不构成商业贿赂违法行为的,应当适用新《反法》。从目前的行政执法实践来看,该类案件均适用旧《反法》,尚未出现适用新《反法》的情况。2020年该类情形亦很可能因超过《行政处罚法》第二十九条所规定的时效而在实践中可能将更为少见,但是若部分违法行为在2020年1月1日前发现,但尚未调查处理完毕的,可能在本年作出处罚决定,这一部分案件仍然将很可能依照前述“从旧兼从轻”的原则处理新旧法律适用问题。

2.违法行为开始、终了均在2018年1月1日后,应当适用新《反法》定性处罚。预计2020年商业贿赂行政处罚案件中的大多数为此类案件。

3.违法行为在2018年1月1日后方终了,此种情形的违法行为实际上处于持续状态,自旧法施行期间持续至新法施行期间。此种商业贿赂违法行为更可能适用违法行为终了时有效的法律,即新《反法》

注释:

[1] 最高人民法院2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》;最高人民法院2018年《第一巡回法庭巡回区四省区行政审判法律适用若干疑难问题的意见》(来自大库)