首页 >  威科专题 > 专题查看

 

返回本专题首页

一、 “商业秘密保护制度”的介绍

这一部分主要对“商业秘密保护制度”所涉及的主要法律规定进行总体性的梳理,进一步地分析和对比《反不正当竞争法》和《刑法》中的商业秘密侵权制度,并对《劳动合同法》中的竞业限制制度进行概括介绍。

(一) “商业秘密保护制度”相关规定梳理

为更清楚地体现“商业秘密保护制度”主要涉及哪些国家层面的法律规定及相关规定内容,下表中对此进行了梳理。

我国“商业秘密保护制度”主要涉及的相关规定(国家层面)

责任类型

文件名称与主要条款

规定内容总结

民事责任(侵权)、

行政责任

中华人民共和国反不正当竞争法》(2019修正)第九条第十七条第二十一条第三十二条

•  侵犯商业秘密的主体范围;

•  侵犯商业秘密的行为类型;

•  商业秘密的定义;

•  可采取的行政调查措施;

•  民事责任范围(侵权);

•  行政责任范围;

•  权利人证明责任的高度。

合同法》(1999)第四十三条

•  合同订立双方的商业秘密保密义务

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕第2号)第九条至第十七条

•  商业秘密定义下位概念的厘清;

•  商业秘密范围的释明;

•  民事责任范围。

关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(1998修正)全文

•  行政处罚的主体;

•  行政处罚的责任类型。

刑事责任

中华人民共和国刑法》(2017修正)第二百一十九条

•  侵犯商业秘密罪的构成要件;

•  商业秘密的概念;

•  商业秘密的定义;

•  刑事责任范围;

•  被侵权人的主体范围。

关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第七条第十五条第十六条

•  “重大损失”、“特别严重后果”的数额要求;

•  单位犯罪量刑幅度;

•  辅助侵权的共犯类型。

关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二) 》(法释〔2007〕6号)第四条

•  确定罚金数额的参考要素。

关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》 (法释〔2011〕3号)第十四条、第十五条

•  多次侵权行为涉及金额的累计;

•  辅助侵权的共犯类型。

民事责任(违约)

*竞业限制

制度

劳动合同法》(2012年修正)第二十三条第二十四条

•  劳资双方可约定的保密和竞业限制条款;

•  竞业限制的主体;

•  劳资双方的竞业限制义务。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释〔2013〕4号)第六至十条

•  未约定经济补偿的处理;

•  竞业限制约定的履行;

•  任何一方单方解除竞业限制约定的情形;

•  劳动者违约时的责任范围。

可以发现,我国对商业秘密的直接保护,横跨了民事、行政和刑事三大部门法。其中,民事责任和行政责任部分都规定在《反不正当竞争法》中,构成要件与证明要求基本相同,仅在责任内容上存在差异;刑事责任主要在规定《刑法》和知识产权刑事案件办理相关的一系列司法解释中,构成要件与《反不正当竞争法》存在一定差异,证明要求更高,多数内容集中在刑事责任的认定方式部分。

(二) 《反不正当竞争法》和《刑法》框架下的商业秘密侵权制度

为了便于读者直观清晰地了解《反不正当竞争法》和《刑法》框架下商业秘密侵权制度在不同责任类型下构成要件、责任范围和证明要求的区别,作者梳理了对比表格如下。

侵犯商业秘密行为不同责任类型的对比

民事责任

(侵权)

行政责任

刑事责任

被侵权人/权利人

经营者

商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人

侵权人/犯罪人

经营者、自然人、法人、非法人组织

单位或个人

权利描述

商业秘密:不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

商业秘密:不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

侵权行为/犯罪行为

1. 以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

2. 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

3. 违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;

4. 教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密;

5. 明知他人的以上行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的。

1. 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

2. 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

3. 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的;

4. 明知或应知以上行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的;

5. 明知他人前述犯罪行为,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的;

6. 明知他人前述犯罪行为,而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助,或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的。

主观过错

故意或过失

故意或过失

责任内容

1.无恶意的,赔偿实际损失或所获利益;有恶意的,赔偿前述数额的1-5倍。难以确定的,法院酌情确定,上限500万元。

2.赔偿制止侵权行为的合理开支。

1.停止违法行为;

2.没收违法所得;

3.处10万元以上100万元以下罚款;情节严重的,处50万元以上500万元以下罚款。

给商业秘密的权利人造成重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯罪的,单位判处罚金,直接负责的主管人员和其他直接责任人员参照以上规定进行处罚。

证明方式

权利人应初步证明:

1. 已对商业秘密采取保密措施;

2. 商业秘密被侵犯,包括:

2.1. 侵权人曾有渠道或机会获取商业秘密,且使用信息与商业秘密实质相同(“接触+实质相同”);

2.2. 商业秘密已被披露、使用或存在相关风险;

2.3. 其他被侵犯情况。

起诉方应全面证明:

1. 商业秘密满足(1)不为公众所知悉,(2)能为权利人带来经济利益,具有实用性并(3)经权利人采取保密措施,三项要求。

2. 存在主张的侵权行为;

3. 侵权行为造成权利人的重大损失或特别严重后果。

可以发现,《反不正当竞争法》和《刑法》中对于侵犯商业秘密行为的要件规定存在诸多相似,但也存在一些主要的差异。值得注意的是,在《反不正当竞争法》1993年版本中,对于商业秘密定义(上表中“权利描述”行),侵权行为类型(上表中“侵权行为/犯罪行为”行第1-5项)都曾与《刑法》中的内容一致。2017年和2019年《反不正当竞争法》对这部分内容的修改主要在于:

• 将商业秘密定义中“能为权利人带来经济利益,具有实用性”的要求修改为“具有商业价值”,标准更为宽泛;

• 将“电子侵入”明确纳入侵权行为的手段之一,与目前日新月异的高科技侵权情况接轨;

• 增加侵权行为第(四)项[1],对侵权人与权利人存在明确约定时“教唆、引诱、帮助”情况的侵权行为作为独立的侵权类型。

前两项修改相对刑法中的规定更符合现实情况与需要,不排除成为《刑法》的实践趋势;第三项修改则可以认为是对刑法领域法释〔2004〕19号文第十六条和法释〔2011〕3号文第十五条(分别对应上表中“侵权行为/犯罪行为”行“刑事责任”列第5项和第6项)这类帮助侵权行为的概括吸收。

整体上,《反不正当竞争法》和《刑法》中打击的侵犯商业秘密行为构成要件基本一致,但刑事责任在证明上更为严苛。相对民事诉讼,刑事诉讼中起诉方的证明,不仅法律要件更多,如商业秘密的前两项要求——秘密性和实用性,都需要额外的证明,还需要对侵权人和权利人造成重大损失进行财务上可衡量的证明;而且证明事实要求也更为严格,如商业秘密的“不为公众所知悉”,需要经额外的鉴定机构出具鉴定报告才能证明。

因此,在侵犯商业秘密行为给企业造成重大损失(根据法释〔2004〕19号文,该标准为50万元以上)时,企业可考量采取刑事诉讼的手段,提请公安机关介入调查,借助国家权力更为全面地搜集证据、进行追责。损失较小时,企业可以考虑向工商管理局提出行政查处的要求,要求进行行政调查,对侵权人进行行政处罚;还可同时考虑提起不正当竞争侵权之诉,根据实际情况申请禁令、降低损失,及时固定相关证据,自行追责。

(三) 《劳动合同法》中的竞业限制制度

即便国家对于侵犯商业秘密行为进行了民事、行政、刑事三重责任的规制,企业仍时而苦于追责难的困境,为侵权行为和损失情况两项关键要素的证明感到无从下手,进而困惑于侵犯商业秘密之诉“末端治理”的有效性,在2008年《劳动合同法》中的竞业限制制度在国家层面统一出台后,纷纷寻求这一可以限制离职员工再就业去向的“源头治理”制度的帮助。

按照劳动合同法规定:对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。可见,竞业限制义务是保密义务的一项延伸。这一制度的基础框架规定在2008年出台的《劳动合同法第二十三条第二十四条,其中包括劳动者主体范围、劳动者主要义务、用人单位主要义务、劳动者义务期限的限制、竞业限制经济补偿的支付时间和支付方式、劳动者违约时的法律责任等基本要素。2009年最高人民法院出台的司法政策,进一步明确了竞业限制制度以公共利益和市场秩序为出发点,保护用人单位商业秘密等权益,兼顾劳动者择业自由的立法本意和立法目的。

随着如今科技高速发展,用人单位对于商业秘密保护和人才合规流动的需求节节攀升,竞业限制制度风靡一时,相关实务问题层出不穷。2013年2月1日,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》出台,就未约定竞业限制经济补偿的处理、劳动者和用人单位分别对竞业限制相关约定的单方解除、劳动者违约时用人单位的权利进行了进一步的规定。

为更清楚地体现竞业限制制度与前述商业秘密侵权制度的区别,让我们假设出现了某员工离职后进入了原用人单位的竞争对手处工作的情况,那么从商业秘密侵权之诉和竞业限制违约之诉角度,有哪些基本的区别呢?可见下表。

商业秘密侵权之诉和竞业限制违约之诉的对比

商业秘密侵权之诉

竞业限制违约之诉

案件类型

违约

侵权

适格原告

原用人单位

原用人单位

适格被告

离职员工、新用人单位

离职员工

员工资格要求

接触过商业秘密,负有保密义务的前员工

存在竞业限制约定的原单位的“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”

原告需证明的法律要件

1.对商业秘密采取保密措施;

2.商业秘密被侵犯。

1.主体适格,离职员工曾属于原单位三类人员之一;

2.离职员工和原单位存在合法有效的竞业限制相关约定;

3.离职员工进入了竞争行业工作。

能否申请行为保全

紧急状况下可申请

一般难以申请

原告救济方式

停止侵权行为,支付损害赔偿

停止违约行为,支付违约金,返还违约期间已支付的竞业限制经济补偿

赔偿金/违约金的衡量标准

主要基于被侵权人的实际损失或侵权人的所获利益确定;难以证明的,法院酌定。

主要基于双方约定的违约金标准,参考离职员工在原单位的工资标准、在新单位的工资标准、双方约定的竞业限制经济补偿标准、员工违约情形等要素综合确定。

影响商业秘密侵权之诉和竞业限制违约之诉操作性的核心在于“原告需证明的法律要件”一项。在商业秘密侵权之诉中,原用人单位的难点在于证明侵权行为。2019年《反不正当竞争法》修改后,采取“接触+实质相同”的证明原则,但商业秘密的高度专业性和技术性依然使“实质相同”的证明充满待解释的空间。而竞业限制违约之诉中,要点在于证明离职员工进入了竞争行业工作,不存在明显的技术门槛,证明方式相对容易。下一部分将就两类诉讼实务中涉及的证明问题进行详述。

注释

[1] 《反不正当竞争法》(2019年修正)

第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:

……

(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。