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二、 两种常见追责手段的分析

这一部分将就实践中较为普遍的两种追责手段——商业秘密侵权之诉和竞业限制违约之诉在司法实践中所涉及的主要法律问题进行深入分析,并对二者在诉讼实务中的情况进行对比。

(一) 商业秘密侵权之诉

此类案件中,权利人需证明(1)涉案信息构成商业秘密和(2)侵权人存在侵权行为。在能够认定侵权行为成立的情况下,权利人可进一步举证证明(3)侵权行为所导致的损失范围和合理费用支出情况,法院将综合考量最终确定的赔偿额度。

以下,将就此类案件审理中涉及的所适用的《反不正当竞争法》版本、商业秘密的认定、侵权行为的证明和赔偿金额的考量因素等主要法律问题进行逐一分析。

1. 《反不正当竞争法》规则的演变

反不正当竞争法》存在1993年9月2日颁布的、2017年修订2018年1月1日开始施行的和2019年4月23日修订后施行的三个版本。不同版本中的商业秘密保护相关条款存在一些差异,从中可以窥探出发展趋势。

《反不正当竞争法》商业秘密保护相关规定的区别对比

 

1993年

2017年修订

2019年修订

侵权行为的构成要件

第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。

本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:

(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:

(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;

(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息

民事责任

第二十条 经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。

第十七条 经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

第十七条 经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

刑事责任

第二十五条 违反本法第十条规定侵犯商业秘密的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

第二十一条 经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。

第二十一条 经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法所得,处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上五百万元以下的罚款。

权利人的证明范围

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第三十二条 在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供以下证据之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为:

(一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同;

(二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;

(三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

以上表格中,新版较前一版本增改的内容以下划线进行了标识。可以明显发现,随着具体条款的修订,其中规定的侵权行为类型逐步增加、保护的商业秘密范围逐步扩大、规制的主体更为清晰、侵权责任上限随经济发展而提高,在最新的2019年修订中,更是明确了权利人举证责任的范围。这些无不显示出加大商业秘密保护力度的立法目的。

2. 商业秘密的认定

在威科先行数据库中检索2019年商业秘密侵权相关全部判决书83件,认定侵权行为不成立的51件,其中44件原告系因相关信息难以被认定为属于商业秘密而导致败诉。

商业秘密的证明包括四个方面:

(1) 商业秘密信息的存在。权利人应以清楚的方式说明涉案秘密为怎样的信息,体现在哪些载体中,载体和权利人之间如何关联,以及该载体是否在侵权行为发生之前即已存在。

(2) 秘密性。这一点属于消极事实,无须特别证明,除非侵权人能就该信息可在公开平台、通过普遍的手段取得举出反证,往往可以基于一般经验根据信息外观给出直观的判断。

(3) 实用性和经济价值(根据1993年版《反不正当竞争法》)或商业价值(根据2018年版和2019年版《反不正当竞争法》)。往往通过基于涉案信息的商业合同、合作记录、已投入的开发成本进行证明。

(4) 权利人已采取相关保密措施。约定概括性保密要求的保密协议、员工手册中相关保密条款往往难以单独证明权利人已对涉案信息采取了保密措施。但在保密约定列明涵括涉案信息,或辅以权限控制、分级分类信息管理等其他保密手段时,可以认为能够证明权利人采取了保密措施。

值得注意的是,基于2019年版《反不正当竞争法第三十二条,(2)秘密性和(3)商业价值的证明责任转移到侵权方,对权利人的证明要求进一步放宽。

实践中,商业秘密主要为客户名单类型的经营信息或专业的技术信息。经营信息相对容易证明,在笔者调研到的威科先行数据库中2019年22例侵权主张获得支持的判例中,14例的涉案信息都属于经营秘密,占比约63.64%。就客户名单,根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款,应为“客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息”,只有少量、不规律的交易记录的客户信息,或者可以在公开平台上查询的客户信息都无法构成商业秘密。而技术信息则往往由于本身的专业性,难以直观清楚地进行直接说明和证明,通过专业的鉴定机构出具的商业秘密鉴定报告则有利于显著降低这一难度。

3. 侵权行为的证明

在2019年版《反不正当竞争法》修改之前,不少法院已实际采用“接触+实质相同”的原则对侵权行为进行审理,2019年新修的《反不正当竞争法》对这一审理尺度进行了统一。

其中,“接触”可通过侵权人的岗位职责范围、侵权人工作中实际接触涉案信息的工作过程文件、侵权人签署的保密协议中相关确认条款进行证明。“实质相同”可通过被转移客户和侵权人/侵权人的关联方签署的商业合同,客户公司的供货记录,或技术鉴定报告进行证明。

反之,这里侵权人可以从己方独立开拓客户所付出的大量成本、客户主动表现系基于对侵权人的信赖而建立服务关系、技术秘密的反向工程破解过程等角度组织反证。

4. 赔偿金额的考量因素

笔者检索到威科先行数据库中2019年侵犯商业秘密权利人胜诉的全部22件判例中,法院均对权利人主张的赔偿金额进行了调整。这里一方面是出于证据搜集的普遍困难,更多地则是出于商业秘密在价值计算方法上的固有困境。

本类案件的赔偿款项包括两部分,一部分为损失赔偿,另一部分为已支出合理费用的赔偿。

损失赔偿则会参考多项因素确定,这里根据案例中出现的频率和相关表述,相关因素从重要到一般主要包括:

1. 商业秘密本身的价值(含投入成本和预期收益两个维度),以及侵权行为是否及多大程度会导致涉案商业秘密被公众所知悉,从而价值贬损或丧失;

2. 侵权人使用涉案秘密的往年同期销售利润差额;

3. 侵权人使用秘密次数/侵权人通过秘密获取的报酬数额;

4. 侵权行为持续时间、过错程度、侵权范围或生效刑事判决、行政处罚决定书认定的事实情节与罚金额度;

5. 双方约定的违约金金额。

已支出合理费用,包括制止侵权产生的禁止令申请费用、取证产生的公证费和翻译费、维权产生的律师费等,在提供了相应支付凭证、票据、合同和文书的情况下通常能够获得支持。