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二、 两种常见追责手段的分析

(二) 竞业限制违约之诉

此类案件中,区分为企业违约和员工违约两种情形。

企业违约,是指双方约定的竞业限制生效,且员工履行约定的情况下,企业未在员工离职后支付竞业限制经济补偿的情况。该种情形中,员工须证明(1)双方存在竞业限制相关约定,(2)企业未支付竞业限制经济补偿。企业往往会从(3)员工不属于适格主体,(4)竞业限制协议已被解除或(5)员工存在违反竞业限制义务约定情形等几个角度进行抗辩。就(3)主体角度,企业往往无法抗辩成功,因为法院认为企业和员工签有竞业限制协议的行为,即是默认员工主体适格,这里也体现了裁审部门对劳动者的倾斜性保护。就(5)员工违约角度,如能成功证明,企业可同时主张违约金。

员工违约,是指员工违反竞业限制约定,进入竞争行业工作的情形。该种情形中,企业须证明(1)员工属于竞业限制义务适格主体,(2)双方存在有效竞业限制相关约定和(3)员工存在违约行为。反驳时,除了对这三个要件进行反证,员工往往还会从(4)企业未按约定支付竞业限制经济补偿的角度进行抗辩。但这里企业的履约状态未必当然构成有效的抗辩理由。在笔者调研到的判例中,绝大多数情况下,法院认为即使企业未支付竞业限制经济补偿,在竞业限制约定解除之前,员工仍有义务持续履约。

受篇幅限制,以下,笔者挑选报告义务的设置与运用、员工违约行为的证明和违约金标准的考量因素等几个在此类案件中比较有特点的法律问题进行分析。

1. 报告义务的设置与运用

报告义务,是如今双方在竞业限制约定中较为常见的一种意定的附随义务,内容为劳动者离职后应就其再就业状态向用人单位定期报告,如未履行则构成直接违约或预期违约,则用人单位有权追究违约责任或至少暂扣拟发放的竞业限制经济补偿。

报告义务的出现,源自于员工离职后,用人单位对其再就业动态的调查和取证困难。将这一难题转移为员工的主动义务,体现用人单位管理权限向离职后竞业限制约定期限的延伸。

裁审实践中,主流倾向于认可报告义务的效力,但认为仅报告义务的违反并不构成根本违约,用人单位在此情况下有权暂扣或要求返还已发放违反报告义务对应期间的竞业限制经济补偿,但无权主张竞业限制义务违约金。

1. 员工违约行为的证明

对员工违约行为的证明往往是此类案件的难点所在,包括员工另行开展工作和与原单位存在竞争关系两项要素。

可直接证明员工另行开展工作的证据主要有新单位为员工缴纳的社保缴费记录、员工与新单位建立劳动关系的《劳动合同》、新单位以负责人身份在公开媒体平台上对员工进行宣传、国家企业信用信息公示平台上可查询的员工以自身名义开设企业的相关信息,此类信息往往效力强,但不易取得,尤其是在新单位协助员工采取一些规避调查的入职手段的情况下。司法实践中,采取快递收件记录、员工持续一段时间进出涉案公司、客户与离职员工就业务合作进行交流并签署合作合同等证据获得认可的情况亦较为多见,但往往证据取得成本相对较高。

就与原单位存在竞争关系的证明,在竞业限制制度的施行早期,往往通过新单位与原单位工商登记经营范围的重合即可实现,但随着竞业限制制度的发展,一方面大量巨头企业工商登记范围涵盖极广,另一方面竞业限制协议的签署主体泛化,此种认定方式可严重限制劳动者的再就业面,造成用人单位商业秘密保护和劳动者就业权保护的不平衡。2019年10月22日,北京市一中院发布的十大典型案例中,案例四明确提出“经营范围重合并非认定竞争关系的唯一因素”的裁审观点,对竞争关系的证明提出了更高的要求。我们建议,除工商登记范围,这里还可以进一步从员工岗位职责范围、员工实际经手的工作内容、新单位宣传的业务类型等更为细致的角度入手证明。

2. 违约金标准的考量因素

实践中用人单位约定的违约金动辄以员工全年收入的数倍计算,约定数百万甚至更高已属常见。考虑到竞业限制制度本身需要对双方权利进行平衡,法院对违约金标准进行下调的情况十分普遍。

最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》 第28条[2]明确可参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)第二十九条[3]对违约金进行调整。那么,在竞业限制案件中,原单位的损失、违约员工的利益、当事人的过错程度法院应如何衡量?

法院主要参考员工在原单位的收入状况、入职新单位后的收入状况、原单位支付的竞业限制经济补偿额度、员工是否存在刻意隐瞒行为、员工离职与再入职之间间隔时长等要素进行确定。2019年10月北京市一中院公布的十大竞业限制典型案例中案例七的“法官释法”中表明,“劳动合同法规定,劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金,但未规定对违约金数额应当如何认定。审判实践中会全面考虑劳动者的岗位、薪酬水平、掌握商业秘密的程度、过错程度、竞业限制补偿标准等因素确定违约金数额。”可资参考。

注释

[2] 《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》

(三)关于竞业限制问题

28.用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失,当事人请求调整违约金数额的,人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定予以处理。

[3] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》

第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。