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一、劳务派遣

(一)劳务派遣的概况

1.劳务派遣的相关规定

国家在2008年颁布实施《劳动合同法》,明确将劳务派遣规定为劳动合同用工之外的一种合法的补充用工形式。具体来说,劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系,并将劳动者派遣到用工单位,被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的用工形式。

此后,国家人力资源和社会保障部于2013年颁布实施《劳务派遣行政许可实施办法》,明确劳务派遣属于须事先取得主管行政部门的行政许可才能经营的业务。紧接着,国家人力资源和社会保障部又在2014年颁布实施《劳务派遣暂行规定》进一步规范了对劳务派遣用工模式中各方主体的权利义务边界。自此,劳务派遣在明确的法律法规框架体系中,成为当前应用最为广泛的一种灵活用工模式。

2.劳务派遣用工模式下的法律关系特点

劳务派遣用工模式存在三方主体,即劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位。劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同,形成劳动关系,应当履行用人单位对劳动者的义务;劳务派遣单位与用工单位通过签订劳务派遣协议形成民事(合同)关系;用工单位与被派遣劳动者之间属于劳务用工关系,被派遣劳动者直接向用工单位提供劳务,用工单位直接安排被派遣劳动者的工作,并直接对其进行用工管理。

(二)劳务派遣用工模式的主要合规难点

1.因劳务派遣单位不具备资质引发的用工单位与被派遣劳动者法律关系认定问题

根据《劳动合同法》等有关法律法规规定,经营劳务派遣业务的企业应当满足一定的设立条件,包括注册资本、经营场所、管理制度等限制性要求,并且还应当依法取得劳动行政部门的行政许可,未经许可不得经营劳务派遣业务。

若与不具备劳务派遣经营资质的公司签订劳务派遣协议,使用被派遣劳动者的,用工单位可能将承担与被派遣劳动者构成事实劳动关系,并依法承担作为用人单位的义务与责任的法律风险,包括但不限于工资支付、缴纳社会保险等。在最高人民法院公报案例上海珂帝纸品包装有限责任公司不服上海市人力资源和社会保障局责令补缴外来从业人员综合保险费一案中法院认为,从事劳务派遣业务的单位应当依法登记设立。用工单位与未经工商注册登记、不具备劳务派遣经营资质的公司签订用工协议,与被派遣劳动者形成事实劳动关系,应由用工单位依法为其缴纳综合保险费。

2.用工单位违反劳务派遣用工使用范围的限制使用被派遣劳动者的问题

用工单位需要特别注意的是,根据《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》之规定,用工单位使用被派遣劳动者的范围存在一定限制,劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。同时,用工单位使用被派遣劳动者的数量不得超过其用工总量的10%。

违反“临时性、辅助性、替代性”使用被派遣劳动者的,用工单位可能将面临限期改正、罚款等行政处罚。违反“临时性、辅助性、替代性”规定使用被派遣劳动者的,在用工单位与被派遣劳动者之间是否必然形成劳动关系,各地司法实践以及地方性规定存在一定差异,在部分地区存在被认定为用工单位与被派遣劳动者之间存在事实劳动关系的可能性。例如:广东省《汕头经济特区职工权益保障条例第三十一条之规定:“有下列情形之一的,视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系,用工单位应当与其订立劳动合同:……(二)在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的;……”

但上海市的地方性规定则认为,违反上述“三性”使用被派遣劳动者并不必然导致被派遣劳动者与用工单位建立劳动关系。根据《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》,违反“三性”管理性规定的,不影响派遣协议和劳动合同的效力,应由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改,被派遣劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的,缺乏法律依据,不予支持。

北京地区没有明确规定,实践中的裁审口径与上海类似。在北京市东城区人民法院(2018)京0101民初9367号判决书中,北京市东城区人民法院认为虽然被派遣劳动者在用工单位的工作岗位、工作内容不符合“临时性、辅助性、替代性”的标准,但上述理由并不必然导致被派遣劳动者与劳务派遣单位签署的劳动合同及变更协议无效。因此,劳动者提出的与实际用工单位存在劳动关系的主张,法院不予支持。

用工单位违反“三性”使用被派遣劳动者在不同地区可能会导致不同的法律后果,因此我们建议用工单位关注当地的地方性规定及裁审口径;违反“三性”使用被派遣劳动者将会导致用工单位受到行政处罚,因此无论如何,用工单位都并尽量避免出现此种情形。

3.用工单位违法退回被派遣劳动者的问题

根据《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》等相关规定,劳务派遣用工模式中被派遣劳动者的退回需要具有法定理由,否则退回将属于违法行为。法定退回理由如下:

(1)  被派遣劳动者有《劳动合同法第三十九条(包括试用期不符合录用条件、严重违纪、严重失职或营私舞弊给单位造成重大损害、与其他单位建立劳动关系、因受欺诈等签订劳动合同、被追究刑事责任)和第四十条第一项(医疗期满不能从事原工作,也不能从事另行安排的工作)、第二项(不能胜任工作经调岗或培训仍不能胜任工作)规定情形的;

(2)  用工单位有《劳动合同法第四十条第三项(客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行经协商未能就变更劳动合同达成一致的)、第四十一条(经济性裁员)规定情形的;

(3)  用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;

(4)  劳务派遣协议期满终止的。

在上述第一个退回理由情况下,劳务派遣单位有权与被派遣劳动者解除劳动合同;在上述第二个至第四个退回理由情况下,劳务派遣单位不得因被派遣劳动者被退回而解除劳动合同,且在被派遣劳动者退回后的无工作期间须按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准向被派遣劳动者支付报酬。劳务派遣单位在第二个至第四个退回情况下,也可以与被派遣劳动者协商解除或按照劳动合同到期终止的方式处理。另外,退回期间未明显不合理降低待遇派遣至其他用工单位而被派遣劳动者拒绝的,也可以按照规章制度规定予以违纪解除。

若用工单位的退回理由与上述法定情形不符的,因此给被派遣劳动者造成的损失,包括违法解除后的赔偿金、无工作期间的工资损失等,均应当承担赔偿责任,并且劳务派遣单位须对此承担连带赔偿责任。

(三)关于劳务派遣用工模式的实操建议

1.避免被认定为劳动关系的实操建议

对于劳务派遣单位而言,应当在经营劳务派遣业务之前取得相应的行政许可。对于用工单位而言,与劳务派遣单位签订派遣协议之前,应当审慎的查验劳务派遣单位是否符合《劳动合同法》的相关规定,以及劳务派遣单位是否已经取得了劳动行政部门颁发的合法有效的行政许可,应避免与未取得相应行政许可的单位签订劳务派遣协议。

另外,若被派遣劳动者未与劳务派遣单位签订劳动合同,则用工单位与劳动者之间极易被认定为形成了劳动关系,用工单位则需要承担作为用人单位的义务。因此,我们建议用工单位在开始使用被派遣劳动者之前,确保被派遣劳动者已经与劳务派遣单位签订了劳动合同,例如要求劳务派遣单位提供一份劳动合同供用工单位备查;同时,可以在与派遣协议中约定,若由于劳务派遣单位未与被派遣劳动者签订劳动合同引发用工单位的损失,应由劳务派遣单位承担赔偿责任。

2.避免超出法定范围使用劳务派遣

劳务派遣用工模式下,相关法律法规对使用范围和比例有明确的限制性规定。用工单位应注意审查使用劳动者的岗位是否符合“三性”的要求,即临时性、辅助性或者替代性。鉴于相关规定对临时性有明确的限制要求,即存续时间不超过6个月,对此应避免以该种情形使用被派遣劳动者。而对于辅助性岗位来说,相关规定要求辅助性岗位的类型和范围须经过“民主公示程序”确定。对于多数可能并不具备职工代表大会、工会条件的用人单位,可通过一定方式,例如邮件、公告等,向全体员工发布政策并征求意见的方式进行。若经过此类相关程序,则我们认为可有效控制因违反“三性”规定而被认定为不合规的风险。此外,用工单位应当注意控制使用被派遣劳动者的人数不得超过用工总量的10%。

3.避免出现违法退回被派遣劳动者的情形

被派遣劳动者的退回存在一定的前提条件,而且并不是退回后就可以随意解除劳动关系。在实践中我们建议用工单位优先选择协商退回或者解除的方式,并在单方退回被派遣劳动者之前审慎评估退回的原因,收集相应的证据。如果涉及被派遣劳动者退回后解除劳动关系的,尤其是由于《劳动合同法第三十九条过错性退回或第四十条第二项不胜任退回的,用工单位需要严格依照《劳动合同法》相关规定以及规章制度执行。因在劳务派遣退回引发的劳动争议中,退回是否合法的举证责任在用工单位。用工单位若不能证明退回行为符合法律规定的,则须承担因此对被派遣劳动者造成的损害赔偿责任。

需要注意的是,由于《劳动合同法第三十九条的适用可能很大程度上依赖用工单位的规章制度,因此我们建议在被派遣劳动者与劳务派遣单位签署的劳动合同中应明确约定,被派遣劳动者也应当遵守用工单位的规章制度;同样的,在用工单位与劳务派遣单位的派遣协议中,也应当明确约定当两个单位的规章制度有冲突时,以用工单位的规章制度为准。另外,在使用被派遣劳动者时明确将已经经过用工单位民主公示程序的规章制度向被派遣劳动者提供或公示告知。在这种情况下,被派遣劳动者应当遵守的规章制度将非常明确,用工单位在退回被派遣劳动者时也能有据可依。