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二、人力资源服务外包

(一)人力资源服务外包用工模式概况

人力资源服务外包主要指的是企业作为发包单位,将非核心岗位、劳务或服务项目外包给承包单位,由承包单位及其员工完成相应工作内容的用工模式。如前文所述,劳务派遣用工模式受到法律法规上的限制,例如适用的岗位和人数比例要求等,而人力资源服务外包则不受前述限制,因此人力资源服务外包成为了当前灵活用工服务市场中最受欢迎的方式之一。

人力资源服务外包虽然与劳务派遣在具体操作方式上有很多相似之处,但目前尚未有明确的市场监管体制要求,在法律要求上主要表现为两个方面。其一是发包单位与承包单位之间的民事合同法律关系,主要受《民法》、《合同法》等普通民事法律规定的约束;其二是承包单位与外包人员之间的劳动关系,须受劳动法律法规的约束。

(二)关于人力资源服务外包的主要合规难点

由于人力资源服务外包与劳务派遣具有一定相似性,如操作不当可能被认定属于“假外包”,从而须适用《劳动合同法》或《劳务派遣若干规定》等法律法规,这是人力资源外包用工模式的主要合规难点所在。

1.人力资源服务外包被认定为“假外包,真派遣”的法律风险

人力资源外包服务协议以外包人员全部成本乘以人数作为服务费的总额标准结算服务费用,且由发包单位对外包人员进行直接管理的,有较大风险被认定属于“假外包、真派遣”。若被认定为属于劳务派遣,发包单位则需要履行劳务派遣法律关系中用工单位的相应义务及责任,按照同工同酬的原则支付劳动报酬。并且在被认定为劳务派遣关系的情况下,发包单位还可能承担因违法退回外包人员给外包人员造成的损失等法律责任。

在北京市西城区人民法院(2017)京0102民初8163号判决书中,法院认为:劳务外包服务协议约定的是完成“工作量”,结算方式是以“工作量”来衡量,而劳务派遣协议是以人数来结算;提供外包服务的员工接受承包单位的管理,而劳务派遣中被派遣劳动者是接受用工单位的管理。发包单位与承包单位虽然签署的是服务外包合同,但其中约定按提供劳动的人数收费,且在提供劳动期间,承包单位的劳动者需遵守发包单位的规章制度,服从发包单位的直接管理,因此法院认为该“劳务外包”本质上仍然属于劳务派遣。劳动者被退回后,劳务派遣单位没有依照法律规定对劳动者重新派遣而是与其解除了劳动关系,因此应支付劳动者违法解除劳动合同赔偿金。用工单位违反劳务派遣中退回被派遣劳动者的相关规定,因此法院认为用工单位应当对违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任。

2.人力资源服务外包被认定为“假外包,真劳动关系”的法律风险

若被认定为“假外包,真劳动关系”,原本的发包单位将对承包单位的提供劳动的员工履行用人单位的相应义务。

如发包单位对人力资源服务外包人员进行直接用工管理,例如直接支付工资报酬、直接领导、监督、安排工作等,且在承包公司不具备劳务派遣相应行政许可,或外包合同因为违反了法律了强制性规定等,如:不具备必要的金融、财务、法律等行政许可等。在前述情形下劳动者直接被认定为与发包单位构成劳动关系的法律风险较高。在北京市第三中级人民法院(2018)京03民终7088号判决书中,法院认为:在本案中,向劳动者出具的《调岗通知》上加盖有发包单位“北京永馨尚保洁有限责任公司”的公章;其次,从《调岗通知》的内容上来看,体现出发包单位对该劳动者进行直接的劳动管理;最后,发包单位提供的证据中所处显示发包单位向劳动者发放工资。因此法院认为发包单位与该劳动者之间存在劳动关系。

(三)关于人力资源服务外包的实操建议

1.谨慎选择承包单位

根据国家和地方相关规定,若外包服务的项目对承包单位有资质或行政许可的特殊要求的,应当选用具有资质的承包单位,避免由于不具备相应的业务资质而导致外包协议无效,从而引发发包单位与服务人员之间被认定劳动关系的风险。另外,我们建议根据外包业务的不同,必要时选择不同的专业类型的外包服务公司(例如保洁公司、软件开发公司等)而不是人力资源类的服务提供商。专业类型的外包服务公司理论上对外包业务的管理监督都更加专门化,可以大大减少发包单位对外包业务或外包人员的管理和指挥。

2.审慎设置人力资源外包服务协议的条款

在人力资源服务外包法律关系中,承包单位与发包单位之间可以签署服务外包协议,或者承揽合同、委托加工合同、技术开发合同等等,形成的是一种委托承包或者提供技术服务等法律关系;而劳务派遣单位与用工单位之间则应当签署劳务派遣协议。简而言之,人力资源服务外包协议中交付的是劳动成果,一般是“项目制”收费;劳务派遣协议中交付的是劳动者,一般是按照“人头”收费。因此在人力资源服务外包协议的正文中,建议明确发包单位根据承包业务的业务量、完成情况等向承包单位而支付费用,避免将收费标准与承包单位安排多少外包人员完成工作任务进行直接关联。

3.与承包单位劳动者的日常管理方式

实际外包业务进行过程中,发包单位劳动者或管理人员应当谨慎处理与承包单位员工的管理方式,与发包单位自身的员工体现出显著的区别,避免对外包服务提供人员进行直接的劳动管理,包括考勤、请休假以及考核奖惩等,尤其是避免对外包人员直接适用发包单位的各项规章制度。