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三、“自由职业者”

(一)自由职业者概况

1.自由职业者定义

本文中所讨论的自由职业者,因与平台经济这种“新经济”、“新业态”相结合而产生,本质上是通过互联网技术平台,在一定区域内的不特定组织和个人之间快速实现市场劳务供需匹配过程中因将传统劳动关系的用工方式转化为普通民事合同关系所产生的一批自由灵活就业人员。在自由职业者模式下,企业一方无须为个人缴纳社会保险和住房公积金,个人一方面可享受经营所得核定征收的优惠税收政策,另一方面可自由决定是否接受任务以及工作时间,无须接受考勤和绩效等规章制度的约束。

平台经济中的自由职业者的核心特征,即与企业等组织建立的并非劳动关系,而是普通民事合同关系,且具备一个显著特征,即依托互联网平台提供的信息实现服务的完成、交付。实务中主要有以下几种类型:

(1)  “居间”(派单)平台方式

所谓 “居间”平台方式,具体是指互联网平台企业将市场中的需求信息,通过互联网平台以任务形式向市场上供给方推送发布,由供给方自愿选择是否接受并提供服务。典型的模式代表如滴滴打车、e代驾、闪送等。

(2)  “众包”平台方式

所谓“众包”平台方式,具体是指企业将经营的业务需求通过任务的形式发包给平台企业,平台企业再将所承包的任务需求信息通过互联网平台发布,并与有意向的个人签订分包协议,由个人实际完成并交付任务成果。此模式中,发包企业一方自身也可以成为众包平台,直接向个人分包任务。典型的模式代表如快递行业等。

2.自由职业者相关规定

(1)   政府对平台经济等“新经济”、“新业态”的支持政策促进了自由职业者的蓬勃发展。

自2015年起,国务院及其各部委陆续颁布了一系列关于促进“新经济”发展的政策。例如《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》、《关于加快构建大众创业万众创新支撑平台的指导意见》和《关于进一步做好稳就业工作的意见》,其中明确积极发展“互联网+服务业”,鼓励平台开展创新任务众包。并且明确电子商务、网络约车、网络送餐、快递物流等“新业态”企业可依法使用多样化的用工方式,例如劳务外包、加盟协作和其他合作关系等形式,与新业态从业人员建立普通民事法律关系而非劳动关系。另外,针对一些新经济领域,国家也出台了明确的监管办法,例如《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》,其中明确网约车平台公司可与网约车驾驶员签订多种形式协议,而非必须是劳动合同。

在上述政策的支持和推动下,受这些“新经济”、“新业态”在促进了社会闲置资源再分配和利用过程中对企业的商业运营模式和用工方式造成的冲击和变革的影响,自由职业者因其在社会保险、住房公积金(非劳动关系依法无须缴存)以及税收等方面所专有的独特成本优化优势,且顺应了新时代劳动者就业观念灵活化的趋势,因而得到了蓬勃发展,并成为了当下最潮流火爆的灵活用工模式。

(2)   司法裁审意见对自由职业者的非劳动关系属性的开放性认定态度也促进了自由职业者的发展。

随着平台经济的不断发展,由此引发的平台企业与平台从业者的法律争议也逐渐增多,其中核心争议焦点在于平台企业与平台从业者之间的法律关系认定。事实上,主要分歧在于平台经济商业模式中的自由职业者与平台相关方是否构成劳动关系。对此,一些地区司法裁判机构根据当地的裁审实践总结发布了一些具有指导意义的裁审意见。

根据2014年浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》的规定,其中明确“三、饭店实行‘包厨’,承包人招用的厨师或者厨房其他工作人员与饭店之间的法律关系应如何认定?答:实行‘包厨’的饭店,认定厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系,一般应区分以下情况:如承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店内部职工,应认定双方为劳动关系;如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用,工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理,由承包人支付其工资,则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。承包协议另有约定的,从其约定。四、劳动者自带工具,没有底薪,以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作(如快递员、超市促销员),其与单位之间的法律关系应如何认定?答:劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的,一般应按双方约定认定双方的法律关系。如单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受单位的劳动管理,从事单位安排的有报酬的劳动,且劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分,应认定双方存在劳动关系。”另根据2018年广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》,其中明确:“一、出租汽车(巡游车和网约车)驾驶员与经营者订立劳动合同并按劳动合同履行的,认定为劳动关系;双方订立承包、租赁、联营等合同,并建立营运风险共担、利益共享分配机制的,按双方约定执行。实际履行与约定不一致或双方未约定的,以实际履行情况认定。二、网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质,原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等,建立了风险共担、利益共享的分配机制的,不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的,以实际履行情况认定。”

上述司法裁判意见的出台对自由职业者按照双方所真实建立并实际履行的法律关系认定,而非一味按照劳动关系认定的开放性态度也为自由职业者模式的发展提供了良好的司法环境。

(二)自由职业者的合规难点及对应的实操建议

自由职业者,这种灵活用工模式关键在于改变传统的用工方式,平台经济中的企业方与个人之间建立的是以商业合作为目的的承包法律关系,而非劳动关系。这种改变能否被司法机关认可也就成为自由职业者这种灵活用工模式的合规难点。否则一旦被法院认定为劳动关系,则劳动关系下的用人单位义务,包括但不限于社会保险住房公积金的缴存、工伤保险等社会保险待遇的赔偿、离职补偿金、加班费等一系列的劳动用工风险均将集中爆发。对此,我们建议企业在实操过程中应当注意以下问题。

1.选择与事实上的权利义务履行模式相符合的法律关系进行操作。

自由职业者模式所选择的具体操作方式不同,对应的法律关系也不同。若选择的法律关系与实际履行的事实状态有较大出入的,例如居间合同法律关系,则在发生争议时更容易被法院质疑甚至否定。因合同法对居间法律关系规定是比较明确的,居间方提供的是订立合同机会的报告或媒介服务,且并不介入真实交易双方当事人的合同法律关系。事实上,平台经济模式中的“居间关系”并不完全符合上述特点,相关平台除提供信息外,还直接参与了真实交易双方当事人的法律关系,例如服务定价等。

因此,在选择自由职业者这种灵活用工模式时,应当评估具体操作方式的法律特征,并选择符合相应特征的法律关系实施,实践中比较通用的是众包方式,即企业自身作为众包平台或将任务发包给一个众包平台,再分包给个人,并按照承包合作关系履行各自权利义务的,则被法院认定为劳动关系的风险较小。

2.签订权利义务符合相应法律关系且内容明确的协议。

平台经济模式中,企业方与个人签订的“合作协议”、“众包协议”等民事合同,且相应权利义务的约定符合双方建立的法律关系。企业尽到充分提示说明义务后仍然达成一致并签署的,至少从真实意思表示层面,法院会倾向于认为排除了双方建立劳动关系的合意,并基于诚实信用原则根据已经签订协议对双方的法律关系进行认定。

3.自由职业者模式的权利义务履行应避免或减少劳动关系所具有的“人身从属性”和“经济从属性”特征。

在平台经济中的企业方与个人之间未签订明确法律关系协议或签订的协议不被一方所认可的,发生争议的法院将根据争议双方各自提交的证据事实判断双方权利义务的履行状态是否构成劳动关系。而认定的关键在于是否存在劳动关系履行的核心特征,虽然当前的司法裁判实践对此类争议的裁审尺度因个案中的不同因素而有一定区别,但是总体上的认定审查标准相对统一,并且审查重点集中在劳动关系中的“人身从属性”和“经济从属性”的判断上。具体如下:

所谓“人身从属性”,表现为用人单位对劳动者劳动过程享有比较强的控制权,具体包括工作时间、工作地点、工作分配、奖励惩罚等。司法裁判中的认定主要判断因素包括劳动者是否受用人单位规章制度的约束、工作时间是否具有强制性(考勤管理要求)、工作任务指令是否具有强制性、是否有明确的任务额度限制。因此具体操作中,平台企业一方应当明确个人无须遵守平台企业的行为规范,无须进行绩效考核奖惩,也不能对个人进行考勤或提出最低工作时间或最小任务额度等强制要求,工作任务则以个人自由决定是否接受为原则,且不得设置拒绝须承担相应处罚的机制。

所谓“经济从属性”,具体表现为劳动者对用人单位高强度的经济依赖性,具体包括报酬结算支付方式、生产资料的依赖性。司法裁判中的认定主要判断因素包括支付主体是否为直接用工方、结算方式是否以工作时间为标准、市场风险是否建立共担机制、支付方式是否具有稳定的周期、生产资料是否由企业无偿提供等。因此具体操作中,平台企业一方应当按照所签署的民事法律关系依据完成的任务单量结算和支付报酬,不得设置最低报酬,完成任务所必须的劳动工具由个人负担,并建立市场风险共担机制等。

(三)自由职业者模式的其他合规注意事项

平台经济中的自由职业者模式通过商业民事合同行为替代劳动关系下的内部管理行为,虽然一定程度上削减了用工成本并规避了用工风险,但是也增加了市场上面临的经营风险。

1.业务经营中的合规注意事项

对于一些特殊行业,政府对市场主体的进入有明确的监管资质要求。以网约车为例,根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》,若未取得业务经营的行政许可,擅自经营的则面临行政处罚甚至是刑事法律责任的法律风险。因此,在业务发包或承包过程中,均应对有关行业监管规定进行审查以排除违规经营而承担法律责任的风险。

2.信息保护方面的合规注意事项

平台经济的商业模式核心在于互联网平台中所汇集保存的市场供求信息及其相关资料,其中包括了大量公民个人的敏感信息(包括身份证件号码、电话号码、住址等)和第三方的相关保密信息。一方面根据《刑法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,违反法律、行政法规、部门规章关于公民个人信息保护的规定,向他人非法获取、出售、提供公民个人信息的,可能构成犯罪并承担有关刑事责任。另一方面泄露其他保密信息,则涉嫌侵权并可能承担民事赔偿法律责任。因此,企业应当建立完善的信息分级保护制度,并采取必要的保密措施,例如签署保密协议等。

3.税务处理的合规注意事项

在自由职业者模式下,个人的收入一般按照《个人所得税法》中规定的个人从事生产经营活动取得的收入定性并享受核定征收的税收优惠政策。对此须根据当地税务机关的政策和操作口径具体判断,表现为两个方面,其一是个人签订承包协议所取得的收入是否被相关税务机关认可为“经营所得”;其二是具体地区税务机关是否执行核定征收以及核定征收政策的范围也是有限制的。另外,个人的经营所得对应的税款一般是由专门的代征平台企业统一征收后向税务局缴纳。对于代征平台,按照《委托代征管理办法》规定,应当具备委托代征资质,即与税务机关签订《委托代征协议书》。因此,我们建议具体操作过程中,应当选择对自由职业者模式持认可态度且有相关支持政策的地区,并对代征平台企业是否具备相应资质进行审查。

4.个人提供服务过程中造成自己受到人身损害或造成第三人损害的赔偿责任

自由职业者模式所产生的法律争议除劳动关系认定以外,个人提供服务过程中造成自己受到人身损害或造成第三人的人身、财产损害而引起争议也频繁发生。在此类争议中,存在部分裁审观点认为平台企业和个人之间属于雇佣关系,从而依据《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于雇主责任的规定,判决平台企业承担损害赔偿责任。对此,我们建议由平台企业与个人建立风险共担机制,在合作协议中明确约定具体损害情况下的风险分配和承担。具体来说,平台企业可以购买一些商业保险,以控制和降低这种商业模式下的经营风险。