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四、“共享用工”

(一)“共享用工”模式的概况

1.“共享用工”模式的现状

受疫情影响,随着各地企业陆续复工,各行业企业经济情况与用工供需严重失衡,“共享用工”一词成为热议焦点。以西贝餐饮集团为代表的传统餐饮业陷入收入减少和现金流不足等困境,董事长贾国龙公开喊话 “撑不过3个月”;而以阿里巴巴集团旗下盒马鲜生超市为代表的生鲜电商业务订单激增,拣货员、打包员和骑手等人手严重短缺,生鲜平台上涌现大量“一菜难求”“配送太慢”的用户投诉。因此,盒马最早提出了“共享用工”概念,鼓励赋闲待业的餐饮行业员工增援订单激增的新零售生活消费岗位。与此同时,一些人力资源公司也纷纷借势推出“共享用工”产品,将其称之为灵活用工中的一种创新模式。这种“共享用工”用工模式以“共享、共担、共创、共赢”理念,不断跨界创新且向多行业迅速蔓延,初步实现了用工供需平衡。

实际上,这种“共享用工”模式并非是新型的灵活用工的法律模式,而是疫情赋予了这种模式一个新的理念,且受到了疫情期间特殊政策的支持。这种模式主要是指疫情期间存在用工供需关系差异的企业之间,临时性、短期性、过渡性地采用一些已有的灵活用工模式。实务中主要有以下几种方式:

(1)   人员借调

“共享用工”模式下的人员借调主要是指人员不足企业作为输入企业与输出企业人员闲置企业直接签订人员借调合同,一定时间内由输出企业借调员工进入输入企业协助工作,期满后员工回到输出企业,输出企业仍应对员工承担劳动法义务的一种用工模式。输出企业不以此用工模式作为营业目的。据媒体报道,盒马和云海肴就是采用此种模式。

(2)   人力资源服务外包

“共享用工”模式下的人力资源服务外包主要是指人员不足企业将其业务发包给人员闲置企业,双方签订劳务外包合同,由人员闲置企业为人员不足企业提供劳务服务,人员不足企业向人员闲置企业支付服务费。这种模式的实质与人力资源外包相同,此处不再赘述。对于普通企业来说,采用此种 “共享用工”模式的不多。

(3)   临时歇业的短期工招用

“共享用工”模式下短期工模式主要是指人员不足企业作为用工方直接邀请临时歇业的员工,直接形成双方之间的用工关系,这种用工关系一般是劳务关系,也可以是非全日制劳动关系。这种模式下,员工的工资由输入企业直接支付。据媒体报道,海信视像采用的就是此种模式。

第三方人力资源服务公司可以在以上三种主要模式中为人员不足企业、人员闲置企业以及临时歇业的人员提供需求发布、资源配置等服务,但不会实质影响上述三方的法律关系。具体选择何种“共享用工”模式,则需要根据各方主体实际需求进行设计和操作。

2.“共享用工”模式的相关规定

(1)   政府对用工余缺调剂的支持政策为“共享用工”奠定了基础。

早在1990年6月5日,原劳动部《关于加强职工余缺调剂工作的通知》已明确规定:“余缺调剂的形式应当多种多样,因地制宜。既可以正式调动,也可以临时借调,或者采取劳务承包、技术咨询、技术协作和劳务输出等形式。无论采取哪种调剂形式,都要根据用工情况,由进行余缺调剂的双方单位协商,签订书面协议或劳务合同。”认可采用劳务承包、临时借调、劳务用工等用工余缺调剂的形式。杭州、厦门、齐齐哈尔等地区在此次疫情前也有相关政策支持用工余缺调剂。

(2)   人力资源和社会保障部及各地政府部门等疫情期间颁布的稳岗政策推动了“共享用工”的快速发展。

自2020年2月起,人社部等各地政府部门先后颁布了一系列关于疫情期间鼓励企业灵活安排工作、稳定工作岗位的政策,例如人力资源社会保障部联合其他相关部门共同颁布的《关于做好疫情防控期间有关就业工作的通知》、住房和城乡建设部办公厅颁布的《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》,均明确企业可采取“共享用工”方式,调剂用工余缺。另外,一些地区也有明确的支持政策,例如北京发布的《关于做好新型冠状病毒肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的实施意见》,其中明确支持企业间通过“共享用工”的方式解决暂时性用工缺口问题。其他地区如广东、福建、安徽、吉林、江西、泉州等地区也在疫情期间发布了支持企业或重点企业进行用工余缺调剂的相关政策。

(3)   “共享用工”模式中的人员借调具有明确的法律依据,发展较为成熟。

根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第七条规定:“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同,但在外借和上学期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”第七十四条规定:“企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员,其社会保险费用仍按规定由原单位和个人继续缴纳,缴纳保险费期间计算为缴费年限。”对于人员借调用工模式,劳动法律对此已有规定,而且实践中也有不少企业采用这种形式借用员工,已不仅限于关联企业之间。因此,“共享用工”采用此种用工模式存在合法性依据。

(二)“共享用工”模式的合规难点

在“共享用工”这种新型理念的用工模式下,企业间也存在用工管理不规范、权责约定不明等诸多问题,会给企业造成较大的法律风险,从而产生相应的合规难点。

1.输入企业因“共享用工”可能存在被认定与员工存在劳动关系,并进而引发的承担劳动关系项下法律责任的风险。

根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”用人单位与员工在未签订劳动合同,但事实上存在劳动关系的要件时,可能被认定存在事实劳动关系。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。”对于上述特殊情况,法院认可双重劳动关系。

因此,对于“共享用工”模式下,输入企业通过人员借调、劳务外包或招聘短期劳务工的方式借用因特殊原因而停薪留职的人员、待岗的人员以及导致企业经营性停产放长假的人员,如果用工管理模式以及工资支付等方面处理不规范且符合上述劳动关系的三个要件,即使与员工签订了相关人员借调协议、劳务外包协议或劳务协议,也仍然存在被认定与该员工构成双重劳动关系的风险,输入企业需要承担用人单位的法律责任,包括为员工缴纳社会保险,支付工伤保险待遇,支付解除或终止劳动合同的经济补偿等。并且双重劳动关系下,对原用人单位造成损害的,依法还负有赔偿责任。另外,如果员工与输入企业签署的是非全日制劳动合同,但实际工作小时远高于法定标准,也有被认定为全日制劳动关系的可能,输入企业还需要承担全日制劳动关系下用人单位的法律责任,包括为员工缴纳其他四项社会保险,支付解除或终止劳动合同的经济补偿等。

2.“共享用工”模式存在被认定为违法劳务派遣的风险。

如果在劳务外包用工模式下输入企业直接管理“共享用工”或者输出企业向输入企业收取员工的管理费用,或者在人员借调用工模式下输出企业以营利为目的向输入企业借调员工并收取人工费,也存在被认定属于违法劳务派遣的风险,输入企业与输出企业可能会因此承担行政处罚责任,并就输入企业给员工造成的损害承担连带赔偿责任。

另外,对于用工单位与没有派遣资质的单位签订派遣协议,实践中一般会认为,用工单位与被派遣劳动者形成事实劳动关系,应由用工单位依法为其缴纳社会保险。因此,这种情况下,同样会存在被认定为输入企业与员工存在事实劳动关系的风险。

3.“共享用工”存在工伤索赔的风险。

劳务外包用工模式下,员工在为输入企业提供服务时发生工伤的,输出企业作为用人单位需要承担工伤保险责任。

人员借调用工模式下,根据《工伤保险条例第四十三条规定:“职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”因此,员工在借调期间发生工伤的,原用人单位承担工伤保险责任,但可以根据与输入企业的约定进行追偿。

短期工模式下,员工如在输入企业工作期间发生人身伤害的,需要根据用工性质区别处理。如果双方建立劳务关系的,输入企业应当承担相应的雇主损害赔偿责任;如果双方建立非全日制劳动关系的,根据《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定第九条规定:“职工(包括非全日制从业人员)在两个或者两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。”因此,输入企业也应当为员工缴纳工伤保险费,如员工在输入企业工作期间发生人身伤害的,输入企业应当承担工伤保险责任。

(三)“共享用工”模式的实操建议

基于上述“共享用工”模式的主要合规难点的分析,对此,我们建议企业在实操过程中应当注意以下问题:

1.采用人员借调方式“共享用工”的实操建议

企业之间通过人员借调模式“共享用工”,应当取得员工同意,并签署借调三方协议,明确各方权责,并严格按照协议内容履行权利义务。协议主要明确以下内容:

(1)  明确员工劳动关系保留在输出企业;

(2)  明确工资标准、发放时间等,由输入企业负责员工的工资发放;

(3)  从共担风险的角度,企业间可以约定社保费用、公积金承担分配,输入企业承担的部分定期支付给输出企业,由输出企业代为缴纳;

(4)  明确划分员工在此期间的管理、工伤补偿办法等相关权利义务问题;

(5)  明确终止用工的条件或期限,便于输入企业提前规划用工,也避免影响输出企业复工;

(6)  明确不合格员工的处理方式;

(7)  特别明确输出企业在此期间不收取任何人力成本费用,最大限度地规避企业被认定为系无资质的劳务派遣的风险。

2.采用劳务外包方式“共享用工”的实操建议

企业之间通过劳务外包模式“共享用工”,应当签署劳务外包合作协议,明确双方权责,协议主要明确以下内容:

(1)  约定项目费用的支付以劳动成果的交付为基础,而非劳动过程;

(2)  约定输出企业的员工在为输入企业提供服务期间的工伤补偿办法;

(3)  明确合作期限与解除条件,便于输入企业提前规划用工,也避免影响输出企业复工。

另外,输入企业在实际用工中,严格避免直接管理员工或为其发放工资,避免被认定与员工存在劳动关系或者为无资质的劳务派遣的风险。

3.采用临时歇业的短期工招用方式“共享用工”的实操建议

对于输出企业而言,首先,可与闲置员工签署停薪留职协议,明确约定停薪留职期间的工资福利待遇,尽可能降低用工成本。其次,停薪留职期间如果存在员工违反在职期间竞业限制义务、侵犯商业秘密等严重违规行为的,应当及时沟通处理。

对于输入企业而言,首先,在接受个人应聘的“共享用工”时,应当核查员工是否确为其他企业的全日制劳动合同员工。其次,应当签订短期劳动合同或劳务协议明确双方的权利义务,尤其是法律关系解除、因工受伤等方面进行详细地约定。再次,如果条件允许的话,输入企业可为劳务员工购买商业保险以规避风险。另外,实际用工中要特别注意非全日制员工的工作时长,非全日制用工有其法定标准,要求员工平均每天工作不超过4小时,每周工作不超过24小时,同时薪资支付周期为15天,且仅需要为非全日制员工缴纳工伤保险。最后,建议输入企业与员工原单位直接联系,一方面是取得原单位的认可,防止因“共享用工”给原单位造成损失而承担赔偿责任。另一方面,可以尽量促成三方就“共享用工”达成协议,减少自身用工风险。