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一、用工日常管理工作的确定性被打破

2020年1月27日,国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》,此后,各地陆续出台不同形式延长复工通知。基于疫情防控需要,各地出台不同“隔离”政策,不少企业采取居家办公等多种形式应对疫情。如今,各国之间的“隔离”政策不断升级,跨国流动减弱。于是,招聘、入职、劳动合同履行、劳动合同解除或终止等日常工作均因疫情而打破,很多日常工作变成“不知所措”,高频发生了日常较少遇到的情况,笔者举例说明:

(一)春节前发出offer,可撤销吗?

是否可撤销需结合如下三个要素判断,(1)offer发出后候选人是否回复;(2)offer是否附生效条件;(3)撤销offer的原因。

如撤销offer无法律和事实依据,企业将承担相应责任。对此,部分地区有明确规定,如《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》,企业应支付劳动者相当于一个月工资标准的赔偿金和为订立、准备履行劳动合同而支出的必要费用。未明确有规定的地区,司法实践中则以缔约过失为依据进行裁判,具体赔偿金额结合劳动者举证等情况而定,通常在1个月到3个月工资不等。

当然,企业不能仅从法律角度考虑,还应考虑取消offer对企业雇主形象等品牌造成的影响。

(二)因疫情原因,试用期可延长吗?

疫情期间,由于疫情或者疫情防控措施导致的工作任务不足,员工无法及时回到工作岗位,居家办公监督考核力度不够等原因,企业认为试用期考核形同虚设,不能达到设置试用期的目的。为此,试用期管理成为了不少企业面临的问题。其中,试用期是否可延长被问到频率最高。

1.试用期约定法律有明确规定

劳动合同法第十九条不仅规定了不同期限试用期的长短,还规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。为此,通说认为试用期不可延长。同时,《劳动合同法第八十三条明确规定了违法约定试用期的法律责任,包括劳动行政部门责令改正,已履行的超过期间部分,用人单位按照试用期满后的工资标准进行赔偿。而且,对于违法约定的试用期,显然不能再用试用期不符合录用条件解除劳动合同。如此,上述法律规定掣肘着试用期延长以及延长试用期能否到达企业目的。

2.各地规定以及司法实践

沪、津、浙、苏、鲁、皖、晋、宁、赣、吉、青、陕、藏等规定了不可抗力作为劳动合同中止的原因,对于上述地区的企业,若与劳动者约定试用期中止的,按照当地规定属于有效,但也不应理解为试用期延长,只是通过试用期中止的方式实现了延长效果。对于非上述地区,如企业可与劳动者协商变更试用期,司法实践中部分案例也支持了该观点,如(2107)京03民终5053号,法院认为,对于劳动合同中止的情形,现行法律、法规,并未禁止,双方约定试用期暂时中止是双方真实意思表示,且不违反法律规定应属有效。

为此,企业单方面启动试用期延长即使在有规定不可抗力的地区也有难度,但通过协商可以解决该问题,但一定要签署相关的协议予以落实。

3.具体操作建议

由于疫情影响无法现场办理变更手续的,用人单位应当充分利用现在的通讯工具,如邮箱、微信等方式进行确认,同时,应当做好证据保留。

如前文分析,变更试用期合法性存在争议。为此,用人单位应积极与劳动者沟通,加强部门管理,增加对劳动者的培训等多角度思考。若签署变更条款,可参考:试用期内,若劳动者由于自身原因超过   日无法正常到岗上班,或由于单位及单位无法控制的原因单位不能提供正常工作内容时(包括但不限于疫情、疫情防控措施以及疫情带来的影响等),试用期根据上述期间长短相应顺延。劳动者充分了解试用期的目的在于单位通过劳动者提供劳动对其能否符合录用条件进行考核,由于上述情况发生后,该目的会落空,为此,双方协商同意发生上述情形时,试用期相应顺延。任何时候,劳动者对此无异议。同时,该期间待遇双方另行协商。

(三)企业未正常复工,离职证明无法盖章怎么办?

劳动合同法第五十条第1款规定,用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。出具离职证明本是再正常不过的事情,然而,不能及时复工却将类似不是问题的问题变成了问题。对于类似由于无法复工而不能及时处理的事项,建议企业与劳动者进行有效沟通,包括能否先用邮件等电子方式替代。

上述三个问题只是冰山一角,疫情本身、防控疫情所采取的措施让不少企业无法按照日常惯用的流程处理工作,相应事项不能及时办理的法律后果,如何与员工协商等问题变得必要而紧迫。上述问题是任何企业都会面临的问题,或多或少而已。