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二、各类用工政策不断出台,外部政策环境变化带来的合规压力

日常用工管理主要以《劳动法》《劳动合同法》等为主,疫情期间,《传染病防治法》《突发事件应对法》等法律法规,国家及各地出台的各类通知,共同构成了外部合规政策环境。从用工关系角度看,《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(“5号文”) 《关于做好新型冠状病毒肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(“8号文”)等,国家政策层面前后用语的不同,政策与法律之间的不同,国家政策与地方政策的关系,地方政策之间的关系等均影响着企业用工决策。疫情期间,如何收集、整理、解读政策,以及解读后根据自身情况予以落实成为每个企业都要面临的问题。

(一)政策与法律规定不一致的合规选择

2020年1月28日,上海人社局关于延迟企业复工指出,延迟复工期间属于休息日。对于休息的员工,企业应按照劳动合同约定标准支付工资,对于承担保障任务等上班的职工,应当作为休息日加班给予补休或加班费。居家上班的,应当作为休息日加班给予补休或加班费。

1.延期复工若属于休息日,休息日支付工资无依据

关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第2条规定,作为月平均计薪天数(21.75天),是在全年365天的基础上,剔除104天休息日再除以12个月得出的。也就是休息日在法律上有明确定义,另外,休息日无需支付工资。那休息日要按照合同约定支付工资的法律依据无从查起。

2.2月3日到2月9日期间,本身有两天是休息日,该休息日是否需要支付工资

如第一点所述,休息日无需支付工资,但上海权威答复笼统说之,不知何意,如果从专业解读,至少应该把这两日剔除,但不知该剔除解释是否是权威答复的本意。

3.职工按照企业要求居家上班的,应作为休息日支付加班或者倒休,综合工时和不定时如何处理

企业根据情况可能会实行不同的工时制度,对于综合工时和不定时工时是否适用,如果不适用,日后发生纠纷是否无法律风险,如果适用,同样面临着再发了上无法找到上位法依据。

上海答复出台后引发热议,也有观点指出,若发生争议,答复不能作为裁决依据。然而,用工合规管理不能只以仲裁或诉讼的裁判作为合规的依据,对于政府出台的政策应予以执行,我们必须清楚,防疫措施下政策的解读必须以“防疫”为第一要务。

疫情期间,该类问题层出不穷,确实对于企业而言,需要作出合规选择。政策出台后,各种解读、各种视角都有其理由。然而,不论解读还是执行,均应结合疫情等情况予以综合判断,不能用合法的单一视角去理解。

(二)各地政策差异对于跨地域企业合规的影响

劳动用工合规地域化属性在平时也较强,这次疫情更显突出。对于地域用工差异,以劳动合同履行地为原则,在注册地标准高于履行地,且双方有约定的,从约定。主要法律依据是《劳动合同法实施条例第十四条,该条规定,劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。

疫情期间,各地各类政策均有差异,以复工期间工资支付方式为例,各地模式就不少于6种,模式一,视同休息日,但需支付工资,如果安排居家办公需要支付加班费,如上海;模式二,根据企业是否受延迟复工限制,采取不同的支付标准,即受延迟复工限制的企业,按停工停产支付工资,不受延迟复工限制的企业,安排工作的,依法支付工资,如广东;模式三,除根据企业是否受延迟复工限制,采取不同的支付标准外,对于受延迟复工限制的企业,允许企业视情况采取不同的用工方式,除可按停工停产支付工资外,企业亦可视情况与员工协商休年假或调休或灵活办公等方式,依法支付工资,如常州;模式四,柔性安排,根据工作情况支付工资,如北京,需要说明,北京严格来说并未限制复工,而是灵活办公,但事实上,不少也都是未开工的状态;模式五,根据是否能提供正常劳动,视情况支付工资,如苏州;模式六,湖北,属于春节假期的延长,应当支付工资,且湖北的复工通知先后出过几次。

为此,各地政策收集、整理、解读、适用对于不少企业都是挑战,除此之外,各地社保优惠、隔离等政策差异也较大,任何一项内部决定都需要了解外部政策,比如简单的出差。

(三)政策不断变化带来的合规考验

疫情期间各地政策考验着企业的预判力和应对政策的反映速度,以北京的防控措施和要求为例,2月3日,分两种情况:(1)14日内离开湖北地区或者与湖北地区有接触的到京人员,到京后强制隔离;(2)到京前14日内,来自于非湖北地区、没有湖北地区人员接触史的来京返京人员,实行自愿隔离。2月14日,明确所有返京人员均应居家或集中观察14天。之后,又说明燕郊等通勤人员不受影响。2月21日,疫情防控期间返京人员中七类人群给予特殊照顾。3月开始,北京根据各国疫情发展的情况,不断调整境外人员进京隔离政策。3月31日,北京要求所有外省返京人员一律实行14天居家或集中观察,没有例外。4月1日,对于外地出京扫墓要求必须落实居家隔离14天的相关要求。

笔者仅举上述例子就不难看出,疫情期间政策变化之大,而企业必须根据政策要求来调整内部工作要求。该类政策要求企业不仅应当及时知晓,更应当快速作出反应。比如,为应对清明员工出京导致隔离而无法正常工作时,企业的放假通知与平常要有变化。

笔者只列举了三个小例子,疫情期间,各类政策雪花般的出台让企业用工合规管理面临着巨大挑战,考验着企业快速获取政策的能力、考验着企业对政策走向的预判能力、考验着政策冲突时企业的决策能力。