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三、企业灵活用工与法律刚性管理的矛盾突出

“共享员工”为代表的灵活用工再一次进入视野,虽然该类问题从法律上不是新问题。但疫情引发的企业“求变”确实将“灵活”需求激发到极致,本部分论述的灵活用工不仅包括基于劳动关系调整的灵活,还包括工作时间安排等方面的灵活。

(一)以居家办公为主的灵活办公模式给用工合规的考验

疫情防控关键时期,企业居家办公单独或组合使用,以实现灵活办公,减少聚集。灵活办公实质打破企业管理的模式,对任何企业的管理均构成挑战。部分企业反映迅速,制定了类似“疫情时期灵活办公管理办法”。然而,不论是否制定了相应管理办法,居家办公都需要解决如下问题:

1.工作时间控制及考勤问题

传统的办公室办公以及考勤方式受到挑战,居家办公期间,企业必须针对性地建立及完善居家办公期间的相关考勤制度,明确考勤规则。随之而来的还涉及加班如何确认等问题。具体来说:

(1)工作时间是工作成果的前提,但工作时间不长于法律及双方劳动合同约定的工作时间。

(2)电子考勤,如线上视频会议、钉钉、OA、微信群等方式成为标配,根据情况决定是否需要采取固定时间点考勤与考勤抽查相结合的方式。

(3)居家办公期间的加班审批、迟到早退、旷工认定、请假流程除需要进行电子化的考核/规定方式外,对于加班审批的流程和补偿应明确或予以重申,对于迟到早退、旷工认定应结合居家办公期间的考勤方式进行重新确定。

2.工作过程监控难度加大,绩效管理新难题突出

居家办公期间,工作强度、工作状态、工作过程管理难度加大,过程监管、工作成果要求要高于往常。因此,用人单位需根据情况梳理并作出改变,通过过程考核及结果考核最终落实绩效管理。另外,居家办公期间福利补贴是否发放也需要结合自身制度确定。

3.沟通方式发生变化,会议制度重新构建

居家办公期间,劳动者无法到现场参与相关会议,加之空间带来的管理难度,线上会议成为重要的管理抓手,建立定期电话、视频会议制度,确定每周/每日固定时间开会尤为重要。

4.居家办公受伤是否构成工伤成为问题

(1)居家办公期间,“家”是否可以认为是工作场所?

企业安排居家办公的,劳动者履行工作职责的场所就是“家”,此时的“家”应当认定为这段期间的临时性工作场所。

(2)居家办公期间,发生伤害的时间是否在工作时间内?

居家办公的工作时间原则上与正常期间的工作时间无太大差异。但具体受伤时是否在工作时间,需要结合证据综合判断。

(3)居家办公期间,发生伤害的原因是否与工作相关?

只有因工作原因导致劳动者受到伤害才能被认为属于工伤。

为此,居家办公期间,企业应多关注工作地点安全性和员工身体健康状况,另外,居家办公可能带来的商业秘密保护以及保护措施的变化等问题均应充分考虑。当然,也有人提出,居家办公要考虑到个人事实上承担了企业的办公场所等成本,企业是否应当支付相应对价。然而,无论如何,居家办公未来必然会影响用工形态,值得关注。

(二)工作时间灵活安排需要协商还是企业用工自主权

调休、缩短工时、综合使用休息日、安排年休假以及倒休等本质上属于通过时间安排的方式实现灵活用工,政府文件中多次提到鼓励企业用该类方式进行灵活安排。通过时间安排实现灵活用工最大问题是企业是否可单方调整或安排,还是必须经劳动者同意。同时,不少用人单位劳动合同中都约定工作小时为8小时,即使拥有单方变更权也会涉及劳动合同的变更问题。另外,涉及工时制度改变时,是否必须申报特殊工时的审批也是该类措施执行需要解决的问题。

1.用人单位是否可强制安排年休假

职工带薪年休假条例第五条规定,单位根据生产、工作具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。所以,年休假安排需考虑本人意愿,而非员工同意。

关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》规定,对不具备远程办公条件的企业,与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。《广东省关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》规定,对于因疫情未及时返粤复工的职工,经与职工协商一致,企业可以优先考虑安排职工带薪年休假。

为此,企业如能与员工协商一致当然最好,方若不能协商一致,企业应保留征求员工意见的证据。但我们也发现,不仅广东有类似规定,从青岛监察公布的疫情期间典型案例看,其对于单方安排年休假也持否定态度。

2.工作时间变化能否同步调整薪酬

劳动报酬是劳动者付出劳动的对价,工作量减少,相应的工作待遇亦应减少。然而,现实困局是该种变化并非劳动者本人原因造成,此时,企业与劳动者充分协商显得尤为必要。但我国立法上缺乏这样的规定,且对于劳动合同履行过程中外部因素导致的变化责任如何承担并无分类化的梳理。对于该种由双方均不可控制原因造成的变化,待遇是否当然调整并无依据,为此,现行法律机制下,双方只能秉承最大的善意和合作沟通。

当然,如果用人单位有工会或者职代会的,相关协商的方式也可通过集体协商的方式实现。不少企业咨询是否可通过修订制度的方式实现,若采取制度方式,制度和民主程序当然是必须的,但若劳动合同与制度冲突时,应当同步签署劳动合同变更协议。

3.采取综合调剂使用年度休息日,实行综合工时的,需要劳动行政部门的批准

劳动法第三十九条规定“企业因生产特点不能实行本法第三十六条第三十八条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法。”由此可知,如因生产特点实行综合工时制,须提前经劳动行政部门批准。

就此,多数地区出台了疫情期间维护劳动关系稳定的通知,表明因疫情防控影响,企业可申请综合计算工时制。为此,灵活用工工作时间的改变涉及工时制度的强制审批,如果我们注意工时制度审批提供材料要求的话,又会面临员工不在现场无法签字,进而无法提供申报工时申请材料等问题。

为此,工作时间灵活安排看似简单,但涉及可能的行政审批、可能的待遇降低等问题均需要解决,协商是最好的解决办法,但如何协商却考验着企业管理能力。

(三)通过用工关系的改变实现用工灵活

疫情期间以用工关系模式实现灵活用工,属远水解不了近渴,热议的“共享用工”也并非适用于所有企业。

就共享用工来说,根据人社部答复,可得出三个结论,第一,“共享员工”不改变原单位与劳动者的劳动关系;第二,原用人单位不得以营利为目的借出员工,更不得以“共享员工”名义进行违法劳务派遣、诱导劳动者注册个体工商户以规避用工责任;第三,合作企业之间签订的协议属民事协议,通过民事协议确定各方权利义务。

对于大部分企业而言,灵活用工属于看起来很美的措施,但疫情期间,对于劳务外包的管理,对于劳务派遣的退回管理都需要在合法的情形下予以加强。

通过上述梳理我们不难发现,不论企业基于成本考量,或是疫情措施所迫,均会不同程度的采取居家办公、变更工作时间等方式,这些看似管理自主权的事项实际背后都有相关的法律要求,实现灵活并不那么容易。