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六、待岗、解除与终止难度加大

当灵活用工无法解决企业面临困境时,待岗、解除、终止劳动合同被不少企业提上日程。这些措施在平常操作起来难度都不小,疫情期间,难度可想而之。疫情期间难度不仅在于法律,还涉及经济成本、社会稳定等考量。毕竟,对于很多经营困难的企业,支付经济补偿金是一笔不小的支出。待岗、裁员,虽然情非得已,却也困难重重。

(一)政府希望各种方式稳定工作岗位,鼓励企业尽量不裁员或者少裁员

关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定,“二、企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。”

2020年3月25日,国务院政策例行吹风会上,人社部副部长指出,不裁员或少裁员的中小微企业,返还标准由原来企业及职工上一年度缴纳失业保险费的50%,提高到最高达100%。由此可见政府稳岗政策的力度。

(二)待岗、经济性裁员均需满足法定条件,且均支付相应成本,企业选择应当慎重

1.待岗

待岗是企业在生产经营困难的情况下不得不采取停工停业的方式以待时机,缓解经营压力。《工资支付暂行规定第十二条是待岗主要法律依据,该条规定:“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理。”

人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》,人社部等五部门《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》等均对疫情期间待岗进行规定,表述上略有差异。

待岗其实质前提是企业无法提供工作内容,双方通过待岗的方式保留劳动关系,以等待工作恢复正常的一种劳动合同的非常规化变更。但待岗是否必须以用人单位通知方起算还是以由于政府延迟复工之日开始算,各地政策并不明确。同时,待岗期间待遇也存在争议。

第一个周期内支付标准也不同,第一个月的工资支付标准有两种模式,一种是北京、江苏、广东、山东、内蒙模式,按照劳动者正常提供劳动支付工资;一种是上海、浙江、湖南等模式,按照劳动合同的约定支付工资。

待岗周期与工资支付周期不一致的,工资支付周期内折算也有很多争议,第一种理解:按照自然月理解(自然月是指每个月1号到该月的最后一天);第二种理解:从停工停产之日起计算一个月,为“一个工资支付周期”;第三种理解:按照单位实际结算月工资的具体时间段来理解,如上月20号至本月19号为用人单位实际计薪周期,自停工停产第一天开始起算,至停工停产后出现的第一个计薪周期结束,为“一个工资支付周期”。

不仅如此,待岗期间发放待岗工资是否包括社保和住房公积金,各地有不同的操作。一种做法是发放的待岗期间生活费不包括劳动者个人应当缴纳的社保和住房公积金。如北京地区。另一种做法是发放的待岗期间生活费包括劳动者个人应当缴纳的社保和住房公积金,如浙江地区。

根据上述分析,不难发现,待岗启动条件、待岗启动、待岗期间待遇等问题均有争议,并且,待岗期间,企业也需要承担人力成本,为此,待岗是不是一种好的解决方法需要企业根据自身情况,包括对未来的市场预期等进行综合判断。

2.经济性裁员

条件:人数要求;程序性要求;实质条件。根据《劳动合同法第四十一条,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的;还有需要优先留用人员以及不得裁减人员。

同时,还需要满足程序性要求,包括征询工会或全体劳动者的意见、备案,司法实践中,对于如何备案,备案的性质等均有争议,需根据各地的规定进行,且个案发生争议,备案不能当然说明解除劳动合同合法。

除此之外,关键在于需要满足实质性要求,即依照企业破产法规定进行重整的;生产经营发生严重困难的;企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

经济性裁员的操作程序看似简单,但实践操作起来并不容易,首先,法律对于类似备案等规定并不明确;其次,不少单位缺乏与工会、职工全体沟通的方法和技巧,导致在启动环节就容易发生争议;再次,法律对于实体性的认定条件也没有明确标准,容易有争议。

当然,解除可能还涉及《劳动合同法第四十条第3款的适用,然而,是否可以构成客观情况发生重大变化等问题均需要解决。所以,以“经济性裁员”为代表的解除之路并不容易。

(三)其他自救措施

笔者也有注意到部分企业采取无薪假、停薪留职、员工主动要求降薪等方式降低成本,类似方式法律并不禁止,但均应在自愿的基础上达成协议。

看似法律为企业人员流动提供了各种路径,但不论是需满足的条件,还是需支付的成本,对于很多经营难以为继的中小企业而言,都不堪重负。而如果进入破产程序,根据《企业破产法》)第一百一十三条,职工债权在破产财产分配中次于破产费用和共益债务。而真走到破产地步,不论对于企业或是个人,都是一件不那么轻松的事情。

为此,企业自救有法律的路径,如待岗、经济性裁员、降薪等,但更应当通过双方协商的方式达成各方利益的平衡,疫情时刻,过于强调任何一方利益最终都是“双输”。同时,我们也不难看出,法律上的自救手段落地都有条件,在了解法律手段基础上内部变革、内部协商更能度过难关。