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第一部分  公司担保之事前审查篇

(二) 接受公司担保时,债权人如何审查决策?

1.  担保合同是否必须经法定代表人签署?

我们建议,债权人在订立担保合同时,应当要求公司的法定代表人签署担保合同,原因如下:

①  就公司盖章行为的效力,九民纪要确立了“看人不看章”的裁判思路。公司担保未经决策,盖章行为是否有效,取决于签约人于盖章之时有无代表权或者代理权。

②  上述情形下,法定代表人越权签署担保合同的,如债权人已按要求审查了公司决策,则即使该等公司决策事项系伪造/变造等,也可主张担保有效。此种情形下的交易风险相对容易把控。

③  但如法定代表人未签署合同,则无法再适用越权代表的相关规定,而落入了代理制度的范畴,需考察签约人是否具有代理权。根据《民法总则》第172条之规定,仅在债权人有理由相信签约人有代理权的情形下,方可认定担保合同对公司发生效力。但如何认定“债权人有理由相信”,规范层面并未作出规定,这也使得此类情形下的交易风险难以把控,担保合同被认定无效的可能性增加。

2.  接受公司担保时,债权人需要审查哪些文件?

①  公司决策机构出具的决议

关联担保(为其股东或者实际控制人提供担保):提供股东(大)会决议。

非关联担保(为除关联方以外的人提供担保):提供公司章程规定的决策机构作出的决议;公司章程对决策机构无规定的,提供任一决策机构作出的决议。如章程规定由董事会决议的,亦可提供股东会决议。

如公司为股份有限公司(非上市公司)的,股东大会决议应包括会议记录、出席股东的签名册及代理出席的委托书。

②   上述决策机构的成员名册(由公司盖章确认)

用以核查决议签字人员是否具备相应身份。鉴于公司股东/董事信息为工商部门的公示事项,故债权人仍需结合工商公示信息,进一步核实名册记载的人员信息是否准确。

③  经签署的公司章程

以工商部门备案的最新版本为宜,因为该版本具有公示效力。

3.  债权人需以何种标准审查决议?

①   决议机关、表决程序符合《公司法》第16条之规定

关联担保:被担保的股东或被担保的实际控制人支配的股东,不得参加表决。决议应由出席会议的其他股东所持表决权的过半数表决通过。

非关联担保:按照公司章程的规定决议。章程无规定的,由任一机构决议。

②  决议签字人员符合公司章程及工商记载

③  决议作出时间、出具形式、载明内容等无明显不合理之处

结合九民纪要施行后的相关案例,我们注意到,法院可能会对债权人苛以更为严格的审查义务。例如,决议虽然符合九民纪要规定的形式审查标准,但在作出时间、出具形式、载明内容等方面存在明显瑕疵的,债权人亦可能被认定为非善意。故债权人在审查决议时应尽可能提高审慎与注意程度,以避免不必要的法律风险。

④  担保金额未超过章程规定的限额

公司法》第16条规定了公司担保金额不得超过章程规定的限额,而九民纪要规定,债权人按要求审查了公司决策,公司以担保金额超过法定限额为由抗辩债权人非善意的,一般不予支持。

故从九民纪要的要求来说,上述事项并非必须审查。但基于从严标准,防范不必要的法律风险,我们建议,债权人应对该事项进行审查。

4.  债权人需以何种方法审查决议?

鉴于在公司担保纠纷案件中,债权人欲证明担保合同有效的,需承担相应的举证责任。故债权人在接受公司担保时,应注意留痕,保存好相应的证据材料。具体方法如下:

①  核查并保存原件。如无法留存原件,则应对原件进行拍照/录像,并留存复印件。担保人应在该等复印件上写明无法提供原件的原因,并盖章确认。

在核查与会人员的签字时,注意与过往签字进行比对。

②  有条件的,可当面见证公司担保决策程序,并留存相应录像/照片,或就该等决策事项办理公证。