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第一部分  公司担保之事前审查篇

(三) 担保人为特殊主体的,债权人有何特殊审查事项?

1.  担保人为上市公司

(1)上市公司作为担保人有何特殊性?

与一般公司相比,上市公司系公众公司,涉及公众利益,故《公司法》及监管部门针对上市公司担保制定了更为严格的程序要求。该等要求亦体现在上市公司章程之中,依法向公众公开。此外,根据交易所的相关规则,上市公司关于担保的董事会决议或股东大会决议亦需要公开披露。

上述公开披露要求,使得债权人难以主张其对上市公司的章程或决议并不知情,从而导致其被认定需承担更高的审查义务。

但另一方面,上市公司对外披露的公告均视为其真实意思表示,因此,债权人根据上市公司公开信息而订立的担保合同,依法认定有效。

(2)上市公司未披露担保,对担保合同效力有何影响?

规范层面并未明确规定上市公司未披露担保的,会影响担保合同的效力。

但司法实践中,存在如下观点:上市公司未披露担保的,即使债权人履行了形式审查义务,也可能为非善意,从而导致担保合同无效。具体情形如下:

1)章程规定担保需经股东大会决议,决议未公开披露的,债权人非为善意。

如果股东大会真实召开,必然需要提前披露召集信息,并及时披露会议结果,且可供公众查询。如未公开披露的,应为未实际召开。

2)章程规定担保需经董事会决议,决议未公开披露的,债权人非善意,但债权人有证据证明上市公司确实召开了董事会会议且通过了相应决议的除外。

关于担保的董事会决议依法需要披露。债权人提供的决议未经公开披露的,仍难以证明上市公司实际召开了董事会会议。

但鉴于董事会决议为事后披露,故存在签订合同时决议尚未披露的可能。故在债权人确有证据证明上市公司确实召开了董事会会议并通过决议的情形下,即使决议未披露,也可认定债权人为善意。

(3)担保人为上市公司的,债权人有何特殊审查事项?

结合前文列举的相关观点,债权人除需审查上市公司是否出具决议外,还需关注决议是否公开披露。具体要求如下:

1)公司章程规定担保需经股东大会决议的,上市公司应当公开披露相应股东大会决议。

2)公司章程规定担保需经董事会决议的,上市公司亦应公开披露相应董事会决议。如上市公司无法公开披露相应决议的,债权人可考虑留存公司确实召开了董事会会议且通过了相应决议的相关证据。但需注意的是,此类做法亦不能完全避免债权人被认定为非善意的风险。

上述证据可包括董事会会议召集通知、送达回执、会议记录及其他能够直接反映董事会召开的材料,如录音、录像、律师见证意见、公证书等(如有)。

2.  担保人为一人有限责任公司

(1)一人公司作为担保人有何特殊性?

根据《公司法》第16条第2款、第3款,关联担保的决策,关联股东应当回避。而一人公司的特殊之处在于,其不设股东会,《公司法》项下股东会的职权由唯一股东行使。故一人公司为其关联方担保的,不适用前述规定。

根据《公司法》第16条第1款,非关联担保应按章程规定,由董事会或股东会、股东大会决策。鉴于一人公司并无股东(大)会,故其在适用该规定上亦可能存在问题。

但这是否意味着一人公司对外担保,无需经内部决策?

我们认为,从审慎性的角度来说,上述担保事项仍以履行章程规定的程序为宜。

(2)担保人为一人公司的,债权人有何特殊审查事项?

一人公司提供关联担保的,债权人只需审查股东同意担保的书面文件。

此外,我们理解,鉴于一人公司的唯一股东代表了公司的真实意思表示,故债权人有证据证明该股东同意担保的(不拘于书面决定),应当可以视为担保有效。

3.  担保人为国有独资公司

与一人公司相似,国有独资公司具有特殊的组织机构。其不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权。

需注意的是,国有独资公司为关联方提供担保的,必须提供国有资产监督管理机构的审批文件。

4.  担保人为从事担保业务的专业主体

担保人为从事担保业务的专业主体的,债权人无需审查决议。

上述专业主体包括以担保为业的担保公司、开展保函业务的银行或非银行金融机构。