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第二部分  公司担保之事后救济篇

(一) 订立合同未审查决议,债权人能否主张担保有效?

1.  主张存在公司担保无需决议的例外情形

司法实践中,债权人未审查决议即接受担保的情形不在少数。为平衡债权人之利益,九民纪要规定了几类公司担保无需决议的情形,除担保人系以担保为业的特殊主体外,还包括为其控制的公司开展经营活动提供担保、存在商业互保、三分之二以上表决权的股东签字同意。

如债权人订立合同时未审查决议的,可从以下方面入手,看是否存在担保无需决议的例外情形:

(1)担保人以担保为业

商事交易中,存在以担保为业的公司,包括以提供担保为业的担保公司,开展保函业务的银行或非银行金融机构。通说认为,此类公司并不属于《公司法》第16条调整的范围。九民纪要亦将其列为无需决策的例外情形之一。

(2)为其控制的公司开展经营活动提供担保

根据九民纪要规定,公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保的,担保合同有效。

在适用上述规定时,需要关注如下两点:一是,债务人需受担保人直接或间接控制;二是,债务人系为了开展经营活动举债。

① 如何认定“债务人需受担保人直接或间接控制”?

对公司的控制可分为直接控制和间接控制。具体如下:

1)直接控制,即以直接持有股权的方式控制公司。股东通常需持有公司50%以上股权,方可直接控制公司。股东未能持有公司50%以上股权,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的,仍可能对公司形成控制。但对“重大影响”的认定,规范层面尚未有量化的标准,需由法院结合实际情况判断。

2)间接控制,即实际控制人通过投资关系、协议或者其他安排等间接方式,实际支配公司行为。

此外,在债务人为上市公司的情形下,可适用特殊的控制权认定规则。

我们注意到,实践中,就双方是否存在控制关系,法院可能采取更为宽松的认定标准。在该等事项上,法院存在一定的自由裁量空间。

② 如何认定“开展经营活动”?

对“开展经营活动”的范围,九民纪要并未予以明确。按照通常理解,公司开展的与业务相关的活动,应当属于开展经营活动,如采购生产资料、服务,租赁经营场地,维持日常资金周转,扩大生产规模等。公司为前述目的签署融资合同的,应当也可视为开展经营活动。我们注意到,司法实践中,诸多法院对此采取了较为宽松的审查标准。

(3)存在商业互保

九民纪要规定,担保人与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系的,担保合同有效。从文义理解,担保人与债务人需为独立的商业伙伴。则关联方之间(如股东与公司)存在相互担保的,是否同样适用该等规则?

就上述问题,司法实践中诸多法院的态度较为一致,认定关联方之间的相互担保亦可适用上述规定。鉴于关联方互为担保的情形较为普遍,债权人可予以充分关注。

(4)三分之二以上表决权的股东签字同意

九民纪要规定,担保合同系由单独或者共同持有担保人三分之二以上有表决权的股东签字同意,担保合同有效。

三分之二以上表决权在公司股东会表决程序中的特殊性,无需赘言。此条在一定程度上平衡了大小股东之间的利益。

2.  不存在例外情形的,主张担保符合担保人利益

司法裁判领域存在如下观点:基于公司治理不规范的现实,如案件事实表明担保是为了公司利益,可以认定公司具有对外提供担保的真实意思表示。

我们注意到,在九民纪要生效后的一系列案例中,部分法院在判断担保效力时,并不拘泥于九民纪要之规定。如担保未经决策,但符合担保人利益的,仍可能被法院认定为担保有效。实践中,如不存在四种例外情形的,债权人亦可尝试从前述角度出发,制定相应的诉讼策略。

但需注意的是,实践中各法院的裁判思路未必一致,债权人仍需充分考虑不被支持的风险。