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第三部分  公司担保之相关专业文章

文章三:《九民纪要时代,上市公司担保决议怎么审》

201911月,最高院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(九民纪要)中,正式统一了公司担保效力裁判规则。在《九民纪要时代,债权人如何审查公司担保决议》一文中,我们已就债权人接受一般主体担保时的审查事项进行了探讨。本文将集中探讨上市公司提供担保的情形。

上市公司作为担保主体有其特殊性,其牵涉公众利益,在担保决策程序方面需遵循更为严格的标准。但长期以来,上市公司提供“暗保”的情形频频发生,且被认定有效的情形不在少数,极大损害了市场秩序及投资者利益。上市公司提供“暗保”,即上市公司在未经有权机构决策且未公开披露的情形下对外提供担保,多为上市公司大股东、法定代表人等随意操纵公司对外担保。九民纪要的发布,即意在扭转这一困局。

本文将结合九民会议召开后的一系列上市公司担保典型案例,探讨债权人接受上市公司担保的审查注意事项,以协助债权人防范交易风险。

自九民纪要发布以来,众多上市公司纷纷发布公告,对其未经决策的违规担保合同进行清理,明确对该等担保行为不予追认,其影响可谓是立竿见影。我们整理了九民会议召开以来(以九民纪要发布后的案例为主)的一系列上市公司担保案例。可以看到的是,债权人未尽到审查义务的,上市公司“暗保”被普遍认定为无效。而债权人应当尽到何种审查义务,需进行形式审查还是实质审查,担保合同无效后上市公司应承担何种责任,金融机构作为债权人是否需尽到额外注意义务等,前述问题尚未有定论,本文将逐一进行研讨。

一、债权人未尽到审查义务的,上市公司“暗保”无效

根据九民纪要之规定,除无需机关决议的四种例外情形外[1],上市公司担保均需经过公司有权机构决策。未经决策的,担保无效,但债权人为善意的除外。债权人尽到审查义务的,即视为善意。

我们注意到,在九民会议召开至今的一系列案件中,债权人仅提供经签署的担保合同,而不能提供上市公司决策机构出具的决议的,法院均认定债权人未尽到审查义务,担保合同对上市公司不发生效力。亦即,债权人未尽到审查义务的,上市公司“暗保”无效。

例如在“(2019)最高法民终1524号”一案中,最高院认为:上市公司的法定代表人以公司名义对外提供关联担保的,相对人应当审查该担保是否经过股东大会决议。债权人未提交充分有效的证据证明其对案涉担保合同的签订经过担保人股东大会决议进行了审查,未尽到应尽的注意义务,不属于善意相对人,案涉担保合同无效。

二、上市公司担保,债权人的审查义务边界

(一)九民纪要规定的一般审查义务

根据九民纪要之规定,债权人需尽到如下审查义务:

关联担保(公司为股东或者实际控制人担保)情况下,债权人需对股东大会决议进行了审查,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也符合公司章程的规定。

非关联担保情况下,债权人仅需证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东大会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

此外,债权人还需审查决议的形成时间、出具形式、取得方式等是否完整且符合常理。如在“(2018)粤0303民初13372号”一案中,深圳中院认为债权人提供的担保人《股东大会决议》《董事会决议》均未载明会议召开的日期、参加会议的成员以及会议表决情况,也无落款日期,且签字人员不符合公开披露信息,故债权人并未尽到审查义务,具有过错,不属于善意相对人。

(二)上市公司担保,债权人的特殊审查义务

九民纪要在认定债权人是否尽到审查义务时,并未区分担保人为上市公司或非上市公司的情形。但众所周知,上市公司区别于非上市公众的重要一点在于其是公众公司,需要履行严格的信息披露义务。其公司章程是对外公开的,而根据交易所的相关规则,其关于担保的董事会决议或股东大会决议均需要公开披露。这也使得债权人难以主张其对上市公司的章程或决议并不知情,从而导致其被认定需承担更高的审查义务。

1. 司法裁判观点

司法实践中,众多法院对上市公司的特殊性给予了充分关注。他们指出,上市公司需遵守相应的公开披露制度,故债权人对上市公司章程和公开披露信息是理应知情的。如在“(2019)最高法民终1524号”一案中,最高院认为:上市公司作为公众公司,其章程、关联担保等重大经营事项均应依法公开,相对人可以通过很低的交易成本了解到上市公司法定代表人是否有权自行决定对外担保以及公司股东大会重大决议事项。

在上述观点之上,部分法院进一步地认为,债权人应当尽到更严格的审查义务,即其应当审查决议的内容是否符合上市公司章程的规定,以及决议是否经过公开披露。此时,债权人无法再以“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人”的规定进行抗辩。

如在“(2018)浙0604民初9365号”一案中,上虞区法院就认为:(1)案涉担保合同系担保人的控股股东以担保人名义签署,债务人为担保人的关联方,故案涉担保事项应由董事会决议后提交股东大会审议;(2)担保人系上市公司,债权人应该查阅也十分容易即可查阅到股东大会对涉案担保事项的决议,却未进行查阅或未查阅到相应事项,应当知晓签约代表的行为越权,明显缺乏善意;(3)担保人作为上市公司,其公司章程亦对外进行公告披露,债权人作为从事融资租赁交易业务专业机构及接受担保的合同相对人,应当认定债权人知晓或应当知晓章程关于担保决议的规定,其仅审查董事会决议,未审查股东大会决议,缺乏善意;(4)债权人未尽到审查义务,并非善意,案涉担保合同无效。

2. 九民纪要《理解与适用》的相关观点

针对债权人接受上市公司担保时的审查义务边界,最高人民法院民事审判第二庭编写的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》(“《理解与适用》”)一书中作了相应说明。笔者总结如下:

(1)按章程规定需经股东大会决议的担保事项必须公开披露,否则债权人非为善意,担保无效,上市公司不承担责任。该书认为,债权人审查股东大会是否召开,是非常容易的。如若股东大会真实召开,必定需要公开披露,且可供公众查询。而在上市公司提供“暗保”的情形下,股东大会并未召开,亦不会公开披露,债权人显然并非善意。

(2)按章程规定需经董事会决议的担保事项必须经公开披露,但债权人有证据证明上市公司确实召开了董事会会议且通过了相应决议的除外。该书认为,按照相关规范要求,上市公司关于担保的董事会决议亦需要披露。但与股东大会相比,董事会决议系在事后披露。债权人仅提供形式上符合要求的董事会决议,但决议未得上市公司公开披露的,债权人仍难以证明上市公司实际召开了董事会会议。仅在债权人有证据证明上市公司确实召开了董事会会议并通过相应的决议的情形下,即使决议未被公开披露,也可认定债权人为善意。

我们认为,该书的观点意在鼓励上市公司披露担保信息,但相较九民纪要之规定,其对债权人苛以了实质审查义务,审查标准十分严格。

但需注意的是,在现有阶段,该书的观点已在司法实践中得到了体现。例如,最高院就在“(2019)最高法民终867号”一案中提出“担保人为上市公司,债权人应当根据上市公司公开披露的关于担保事项是否经过董事会或者股东大会决议通过的信息订立担保合同”。在“(2019)最高法民终111号”一案中,债权人虽然提供了担保人的董事会决议及临时股东大会决议,但最高院认为该等决议未经公开披露,两份决议记载的开会时间间隔过短,不符合《公司法》规定的召集程序,债权人作为专业的金融机构,在确定担保人是否同意担保的问题上应更为谨慎、周全。

故我们认为,债权人需要参照上述审查标准,进一步提升注意义务,以防范相应的交易风险。

三、担保无效后上市公司的责任承担

根据九民纪要之规定,上市公司“暗保”被认定无效的,法院可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理,即“主合同有效而担保合同无效,债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。但债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造的,上市公司不承担责任。

我们注意到,在认定债权人是否明知越权事实的时候,法院存在不同的认定标准:

(一)在“(2019)最高法民终1524号”一案中,最高院认为:上市公司的法定代表人以公司名义对外提供关联担保的,相对人应当审查该担保是否经过股东大会决议。但债权人未提交充分有效的证据证明其对案涉担保事项经过担保人股东大会决议进行了审查,未尽到应尽的注意义务,不属于善意相对人。但鉴于担保人内部管理不规范,对于案涉担保合同的无效有重大过错,担保人应对债务人在主合同项下债务的二分之一向债权人承担赔偿责任。从该判决结果来看,法院并未认定债权人明知越权代表的事实。

(二)在“(2018)浙0604民初9365号”一案中,上虞区法院认为:上市公司为关联方提供担保,应由董事会决议后提交股东大会审议。担保人作为上市公司,其公司章程亦对外进行公告披露。但债权人作为从事融资租赁交易业务专业机构及接受担保的合同相对人,其应当知晓前述要求,却未审查股东大会决议,缺乏善意。因债权人明知签约代表超越权限,其亦无依据请求担保人承担合同无效后的民事责任。

需特别提示的是,“(2018)浙0604民初9365号”一案中,担保人的控股股东及实际控制人以公司名义签署担保合同,其行为属于无权代理,而法院参照了九民纪要之规定,来判断债权人是否构成善意。我们理解这是符合公司法及九民纪要精神的,同时也为仅有公司盖章的担保合同效力的认定提供了思路。

我们认为,上述两案均属上市公司提供关联担保的案件,债权人均未审查相应决议,但上市公司最终承担的责任并不相同。显然,担保合同无效后,上市公司的责任何如,系由法院结合案情在法定范围内自由裁量。而在这两个案例中,债权人分别为自然人和金融机构。法院着重强调了债权人作为专业机构,应当明知签约代表超越权限,是缺乏善意的。故我们理解,债权人的身份在一定程度上影响了法院对债权人是否明知的认定,金融机构作为债权人时,可能会被认定为具有更高的注意义务,从而导致上市公司免责。

此外,应当注意的是,在上市公司的责任承担方面,“(2018)浙0604民初9365号”与《理解与适用》一书的观点保持了一致。而“(2019)最高法民终1524号”一案中,最高院虽认定债权人对关联担保未尽到审查义务,担保合同无效,但仍判令上市公司承担相应的民事责任,而非不承担责任。故在担保合同无效后上市公司的责任承担问题上,法院仍存在不同的认定标准。

四、债权人接受上市公司担保的审查建议

根据九民纪要第20条之规定,债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,人民法院应当认定有效。

据此,债权人能够提供上市公司公开披露的同意担保的相应决议,且担保合同内容符合前述决议的,无需再作其他审查。

但实践中,仍可能存在上市公司无法披露相应决议的情形。根据《理解与适用》一书的观点,上市公司不公开披露相应决议的,仅在满足担保事项按章程规定需经董事会决议、且债权人有证据证明上市公司确实召开了董事会会议且通过了相应决议的条件下,担保方才有效。据此,我们结合前述观点,向债权人给出如下建议:

公司章程规定担保需经股东大会决议的,上市公司应当公开披露相应股东大会决议。

公司章程规定担保需经董事会决议的,上市公司亦应公开披露相应董事会决议。如上市公司无法公开披露相应决议的,债权人可参考如下审查指南。需说明的是,鉴于上市公司不披露前述决议并不符合监管要求,亦违反常规,甚至不排除相关决议系伪造的可能,此种情形会加重债权人的审查义务,故债权人应对董事会会议的召集、召开程序及决议的真实性等事项予以特别关注。

此外,鉴于《理解与适用》一书未对“债权人有证据证明上市公司确实召开了董事会会议且通过了相应决议”的证明标准予以认定,实践中也尚未有相应的可供参考案例,其间存在自由裁量空间,故债权人仍有被认定为非善意的风险。对前述风险,债权人在接受上市公司担保时需予以慎重考虑。

 

非关联担保(由董事会决议)

审查文件

1.董事会同意担保的决议

2.公开披露的最新董事名册

3.公开披露的最新公司章程

4.董事会会议召集通知、送达回执及会议记录

5.其他能够直接反映董事会召开的材料,如录音、录像、律师见证意见、公证书等(如有)

审查要素

1.会议的召集符合公司章程规定。

2.担保事项由董事会表决通过。

3.决议表决程序符合公司章程之规定。

4.决议签署人员符合公司章程及公开披露信息之记载。

5.决议作出时间、出具形式、载明内容等无不合理之处。

6.担保金额未超过章程规定的限额。

审查方法

1.核查并保存原件。如无法留存原件,则应对原件进行拍照/录像/记录来源,并留存复印/复制件。担保人应当书面说明无法提供原件的原因,并盖章确认。

2.在核查与会人员的签字时,注意与过往签字进行比对。

3.有条件的,可当面见证公司担保决策程序,并留存相应录像/照片,或就该等决策事项办理公证。