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编者按

公司对外担保是商事活动中较为常见的行为,该行为不仅涉及到众多法律问题,而且也涉及公司内部治理与合规问题。《九民纪要》颁布后,公司担保效力规则进一步在司法裁判领域得到了统一。金融机构作为债权人进行交易,尤其需要注意的是,《九民纪要》在要求债权人接受公司担保时,需要审查相应的内部决策事项。

鉴于此,威科先行推出由上海炜衡律师事务所邓学敏、饶梦莹律师撰写的《公司担保审查手册》。该手册对债权人接受公司担保的事前审查、事后救济过程中可能遇到的问题与风险进行系统性分析与阐释,并给予实务性建议,以期对交易活动提供规范性参考。

前言

商事交易活动中,公司对外提供担保的情形(以下称“公司担保”)十分常见。而公司担保有其特殊性,需依法履行内部决策程序。2019年11月九民纪要之颁布,进一步在司法裁判领域统一了公司担保效力规则。九民纪要要求债权人在接受公司担保时,审查相应的内部决策事项。这就促使债权人对公司担保审查问题加以重视。

其中,金融机构作为债权人的,尤其需要对上述问题予以关注。一方面,公司担保系其主要的增信措施之一,而另一方面,金融机构作为专业主体,往往被苛以更高的注意义务。

基于此,为协助债权人提高谨慎与注意程度,规范交易行为,防范交易风险,我们撰写了本公司担保审查手册。手册分为三部分,一是事前审查篇,意在就债权人接受担保时的审查事项给出相应建议;二是事后救济篇,意在协助债权人,针对事前防控无法解决的疑难问题,制定相应的救济方案;三是相关文章的收录,自九民纪要颁布以来,我们对公司担保问题进行了深入研究及系统总结,撰写了一系列专业文章。前述文章就手册第一、二部分提及的相关问题进行了详细阐释,故收录于此,以供读者进一步参考。

需特别说明的是,鉴于在商事活动中,尤其是金融领域,第三方提供的差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等书面承诺亦可能构成债务加入。而按照规范要求,债务加入的效力准用担保规则。故本手册亦适用债务加入的情形。

本手册仅供参考,在任何时候与任何情况下,均不作为作者及所在律师事务所就有关问题出具的正式法律意见。

 

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公司担保之事前审查篇

 

与自然人相比,公司担保有其特殊性。根据《中华人民共和国公司法》(“《公司法》”)之规定,公司作为企业法人,有其内设组织机构,需遵循相应的议事规则,不得侵害其股东及债权人利益。公司对外提供担保的,需履行内部决策程序,方可视为公司的真实意思表示。

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“九民纪要”)之规定,法定代表人未经授权以公司名义对外担保的,构成越权代表,但债权人按要求对公司决策事项进行了审查的,视为善意,担保合同有效。

基于此,债权人在接受公司担保时,应当事先对担保人决策情况进行充分核查,并保存相应证据,以防范交易风险,保障债权安全。

本部分的内容,旨在协助债权人针对担保建立相应的事前审查制度。我们提出的相关审查建议,均遵循了规范及司法实践层面最严格的审查要求,读者可结合实际情况予以考量。

 

(一) 规范层面对债权人审查决策有何要求?

债权人需审查公司担保决策,是基于以下推定:鉴于法律具有公示的效果,故债权人应当知道《公司法》第16条之规定,亦即,债权人应当知道公司担保需经内部决策,从而负有审查决策之义务。

关于债权人应当如何审查决策,基于平衡债权人利益之考量,九民纪要将债权人的审查义务限定为形式审查,认为审查标准不宜太过严苛。通常情形下,债权人仅需根据《公司法》第16条之要求,对决议的出具机构、表决人员、表决程序进行审查。

债权人已按上述要求审查决策的,即使存在决议系伪造或变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等情形,担保合同仍然有效。但债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

 

(二) 接受公司担保时,债权人如何审查决策?

 

1.担保合同是否必须经法定代表人签署?

2.接受公司担保时,债权人需要审查哪些文件?

3.债权人需以何种标准审查决议?

4.债权人需以何种方法审查决议?

【详情】

 

(三)担保人为特殊主体的,债权人有何特殊审查事项?

 

1. 担保人为上市公司

2. 担保人为一人有限责任公司

3. 担保人为国有独资公司

4. 担保人为从事担保业务的专业主体

【详情】

 

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公司担保之事后救济篇

 

在公司担保问题上,事前防控是重要的一环,但未必能得到贯彻。实践中,债权人仍可能因审查存在客观难度而最终放弃。此外,九民纪要统一了司法裁判规则,也导致了大量存量担保合同存在效力风险。

未审查决议的情形下,债权人能否主张担保有效?能否要求担保人承担责任?此类事后疑难问题的解决亦尤为重要。

本部分的内容,旨在协助债权人针对不同的疑难问题,制定相应的救济方案。

 

(一)订立合同未审查决议,债权人能否主张担保有效?

 

1. 主张存在公司担保无需决议的例外情形

(1)担保人以担保为业

(2)为其控制的公司开展经营活动提供担保

(3)存在商业互保

(4)三分之二以上表决权的股东签字同意

2. 不存在例外情形的,主张担保符合担保人利益

【详情】

 

(二)担保合同无效,债权人能否要求保证人承担责任?

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条规定:主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

在越权代表情形下,债权人未按要求审查公司决策事项,担保合同最终无效的,债权人通常被认定为存在过错。同时,鉴于法定代表人系公司的代表,却越权签署合同,公司亦通常被认为疏于管理,应当承担部分责任,否则有违公平。

据此,债权人、担保人均存在过错的,债权人有权要求担保人承担赔偿责任,但该等责任范围不超过债务人不能清偿部分的二分之一。司法实践中,法院通常结合案情,根据双方的过错程度,来认定担保人应承担的具体责任。

需注意的是,在担保人能够举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造的情形下,担保人无需承担任何责任。我们理解,此处的“明知”,不同于推定的“应当知道”,而应有明确的行为或意思表示。

 

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公司担保之相关专业文章

 

自2019年7月全国法院民商事审判工作会议召开以来,就公司担保相关问题,我们保持了高度关注与密切研究,并结合最新司法裁判观点,撰写了一系列专业文章。在此研究基础之上,我们提炼了相关核心观点,最终编纂完成本手册。我们亦将上述文章列为附件,以供读者查阅。文章较过往版本有修订。

 

 

专家介绍

 

邓学敏 北京炜衡(上海)律师事务所 高级合伙人

电话:15000322769

邮箱:dengxuemin@weihenglaw.com 

邓学敏律师执业领域为证券市场、并购重组、资管信托以及金融争议解决,上海律协并购重组业务研究委员会委员,中证中小投资者服务中心公益律师。

饶梦莹 北京炜衡(上海)律师事务所 律师

邮箱:raomengying@weihenglaw.com

执业领域为并购重组、资管信托、证券市场以及金融争议解决。