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三、信托纠纷案件的实体性问题

(一)营业信托纠纷的认定问题

《信托法》第四条规定:“受托人采取信托机构形式从事信托活动,其组织和管理由国务院制定具体办法。” 《信托法》并未明确规定营业信托的定义和范围。通常,营业信托,是指信托投资公司和证券投资基金管理公司等信托机构,从事营业性信托活动。

1、关于案由调整的问题

本文主要以“信托纠纷”检索(案由为信托纠纷)的案例为主要研究对象,但实践中存在大量以金融借款合同纠纷、财产损害赔偿纠纷及股权转让纠纷等案由审理的涉及信托争议的案件,也存在笼统以信托纠纷或以信托合同纠纷立案,但审理判决时定性为营业信托纠纷案由,比如有法院认为:根据最高人民法院《民事案件案由规定》,本案为营业信托纠纷。一审判决将本案案由定为信托合同纠纷,有失准确,本院予以纠正。[13]

2、关于营业信托的性质及效力问题

信托法并未明确规定营业信托的定义和范围。《信托法》第四条规定:“受托人采取信托机构形式从事信托活动,其他组织和管理由国务院制定具体办理。”通常,营业信托是指信托投资公司和证券投资基金管理公司等信托机构从事的营利性信托活动,营业性行为也是区分营业信托和民事信托的重要标准,营业信托的受托人必须是持有金融许可证的信托机构。

有法院认为:洪范基金吉林分公司未能提供证据证明其取得了监管部门的批准可以机构形式从事信托活动,亦未提交其金融许可证,虽可以从事证券投资基金业务,但证券投资基金业务是特殊类型的信托业务,洪范基金吉林分公司仍不具备从事一般信托业务和其他类型信托业务的受托人资格。因此,依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条之规定,原告与洪范基金吉林分公司签订的信托合同无效。[14]

通常,委托人将资金汇入信托公司的信托专户,由信托公司作为信托计划的受托人管理信托专户中的信托资金。该合同相对方之间形成了信托法律关系。信托公司采用资产收益权转让暨回购的方式管理信托资金,并发行相应的信托计划,与信托贷款业务存在区别。在信托公司取得特定资产收益权期间内,特定资产产生的任何收益均属于信托公司所有。因此,信托公司的收益不是固定收益,回购价格应为最低收益。《收益权转让暨回购合同》约定的业务内容属于信托公司正常的业务经营活动。信托监管机构对相关信托计划进行监管时,也认可收益权转让和回购业务是不同于信托贷款的业务模式。信托公司已向其监管单位履行了报备手续,监管单位并未提出整改意见。法院将《收益权转让暨回购合同》的性质认定为营业信托性质。[15]

《九民纪要》第十九条规定,信托公司管理运用或处分信托财产时,可以依照信托文件的约定,采取投资、出售、存放同业、买入返售、租赁、贷款等方式进行。信托公司采用特定资产收益权转让及回购的方式经营信托资金,符合"买入返售"的信托资金管理模式。因此,法院认定《特定资产收益权转让暨回购合同》为营业信托性质,未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。[16]

《九民纪要》新规】关于营业信托纠纷的认定,《九民纪要》第88条明确规定:信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定,以取得信托报酬为目的接受委托人的委托,以受托人身份处理信托事务的经营行为,属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷,为营业信托纠纷。第89条又规定:信托公司在资金信托成立后,以募集的信托资金受让特定资产或者特定资产收益权,属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为,由此引发的纠纷不应当认定为营业信托纠纷。

(二)信托资产/资产收益权转让和回购的问题

对于信托公司开展的特定资产/资产收益权转让和回购业务所包含的法律关系的性质和合同效力存在不同的看法,有观点认为例如债券收益权、股票收益权、在建工程收益权等特定资产收益权均系当事人虚拟的不真实的标的财产,应认定为合同无效,但也有观点认为应当根据实际约定内容来具体判决,区分为债权债务关系以及为此设定的担保。

在案由方面,有的将其认定为营业信托纠纷,如,有法院认为:信托合同成立在先,本案信托的设立、投资人资金的募集,都具有公示效力,且已履行完毕;另一方面,贷款资金来源于信托募集资金,在支付2.15亿元的特种转账借方传票摘要中亦分别载明支付信托优先受益权转让款、优先受益权转让款;《信托贷款合同》的还款方式采用信托合同中对信托专户最低现金余额的约定方式,该合同依附于信托合同而产生,某股份有限公司发放贷款又有违信托合同约定。故某股份有限公司将2.15亿元以贷款方式发放给某投资开发有限公司,现以某投资开发有限公司未偿还贷款为诉由,显属不当。法院认为,本案纠纷的性质应定为营业信托纠纷。[17]也有的将其认定为借款合同纠纷。如,有法院认为:信托法律关系是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的法律关系。

本案中,是新华信托公司将募集的22000万元信托资金划付给镇江冠城公司,而非镇江冠城公司将资金委托给新华信托公司进行管理或处分,故信托法律关系是在众投资人与新华信托公司之间建立,而非镇江冠城公司与新华信托公司之间。借款法律关系是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的法律关系。本案中,虽然新华信托公司与镇江冠城公司签订了《项目收益权转让合同》、《信托融资合同》两份合同,但同时约定《项目收益权转让合同》为《信托融资合同》的组成部分,《项目收益权转让合同》与《信托融资合同》约定不一致的,以《信托融资合同》为准,而根据《信托融资合同》第五条的约定,新华信托公司是按固定比例收回投资本金及投资收益,故新华信托公司与镇江冠城公司之间建立的是借款法律关系。[18]

《信托公司管理办法》第十九条规定,信托公司管理运用或处分信托财产时,可以依照信托文件的约定,采取投资、出售、存放同业、买入返售、租赁、贷款等方式进行。为履行信托合同,管理受托的信托资金,信托公司与有色金属公司签订《特定资产收益权转让暨回购合同》,约定信托公司以受让并定期返售特定资产收益权的方式,向有色金属公司支付信托资金,用于购买有色金属公司持有的收益权,到期后有色金属公司再以回购该资产收益权的方式,向信托公司返还信托资金及回购溢价款。该双方之间形成了收益权返售回购法律关系。信托公司采用特定资产收益权转让及回购的方式经营信托资金,符合”买入返售”的信托资金管理模式,未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。[19]

《九民纪要》新规】关于上述此类转让/回购合同的效力,由当事人所追求的效果意见来判决法律关系的性质。《九民纪要》第89条明确规定:如果合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购的,无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户,只要合同不存在法定无效事由,对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求,人民法院应予支持。

(三)股权让与担保的法律效力

让与担保是指,债务人或第三人为担保债务的履行将标的物所有权转移于债权人,债务清偿后,担保物应返还于债务人或第三人;债务不获清偿时,债权人得就该担保物受偿的一种非典型担保。债权人与债务人之间名为股权转让实为让与担保的合同,不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,应属有效。作为担保财产的动产已经交付债权人或者不动产、股权等已经进行变更登记,参照动产质权、不动产抵押权以及股权质押相关规定处理。

1、关于股权转让的性质问题

有法院认为:《股权转让框架协议》中股权转让行为的实质,是通过让与股权的形式,解决融资需求,并担保了债务的履行,具有了股权让与担保的性质。由于这种方式并非创设一种单独的担保物权,没有违反我国物权法规定的物权法定原则。实际上也成为当前市场经济形势下普遍使用并被接受的一种非典型性担保。[20]

2、关于股权让与担保的效力及法律适用问题

认定合同效力的效力通常有《合同法》第五十二条“合同无效”及《民法总则》第一百四十六条“虚伪意思表示”等条款的规定。有法院认为:各方当事人之间通过契约方式设定让与担保,形成一种受契约自由原则和担保经济目的双重规范的债权担保关系,不违反法律、行政法规的禁止性规定,应为合法有效。根据“法不溯及既往”原则,《民法总则》原则上没有溯及力,故只能适用于施行后发生的法律事实;但某一法律事实发生在其施行前,但行为或后果延续至其施行后的,适用相关规定。原则之外,当时的法律没有规定,但《民法总则》有的,例如虚伪意思表示制度,亦可以适用相关规定。[21]

3、股权回购不成后,股权让与担保如何实现

有法院认为:参照我国《物权法》第二百一十九条第二款规定,“债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”银清龙公司回购股权不成后,未再与其他合同当事人进行协商处置目标公司的股权,也未签订补充协议,视为放弃了协议折价的权利。永隆公司、国兴公司可以选择拍卖、变卖股权的方式,获得债务的清偿。对于变卖的股权,参照我国《物权法》第二百二十一条规定,“质押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿”。[22]

4、关于商事外观主义的适用问题

商事外观主义作为商法的一项原则,通常系从保护交易安全,维护善意第三人利益的角度为出发点的。商事外观主义原则,是特定场合下的一种利益权衡规则,其基本目的在于降低交易成本,维护交易安全,但其适用可能损害实际权利人的利益。虽然《公司法》第三十二条第三款和《公司法解释三》第二十五条第一款的规定体现了商事外观主义的原则,但如果二者之间利益平等,而一方利益已经得以实现的情况下,简单依据商事外观主义优先对另一方债权人进行保护将会导致利益严重失衡,有失公允。

有法院认为:陈毅铮基于《公司法》的规定要求适用商事外观主义对其进行保护。然而,就本案实际情况而言,百瑞信托与中房公司等基于信托合同约定及各方真实意思表示的自由选择,已经就信托计划开始实际履行。本案中,如果适用商事外观主义,必将严重损害百瑞信托作为中房公司债权人的实际利益。虽然百瑞信托经登记注册为中房公司股东,但其实际上系中房公司债权人,而陈毅铮并非系就该登记股权而直接进行交易的相对人,其也仅是中房公司的普通债权人,在百瑞信托债权已经部分实现情况下,陈毅铮主张其为《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定的“第三人”要求追加实质上作为债权人并已实现债权的百瑞信托为被执行人法律依据不足。陈毅铮提出的适用商事外观主义对其进行保护的法律及事实依据不足,本院不予支持。[23]

《九民纪要》新规】关于股权让与担保的问题。《九民纪要》第89条规定:当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的,应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。当事人之间的具体权利义务,根据本纪要第71条的规定加以确定。《九民纪要》第71条规定:债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的,人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该部分约定无效,但不影响合同其他部分的效力。

(四)关于受托人的义务及违约赔偿责任的认定问题

《信托法》第二十五条规定:“受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”作为信托关系的受托人,有否亲自处理信托事务,有否履行谨慎、有效管理义务,是否存在违约并导致损失,是案件最主要的争议焦点,也是案件审理必须查明的基本事实。[24]

违反受托人义务主要分为两大类,一类为不对应具体信托财产管理的违反受托人义务行为,如风险提示义务、信息披露义务;另一类为对应具体信托财产管理的违反受托人义务行为,如通知义务、清算义务。

1、关于风险提示义务的问题

《信托公司集合资金信托计划管理办法》第十一条第一款第(四)项规定:“委托人在认购风险申明书上签字,即表明已认真阅读并理解所有的信托计划文件,并愿意依法承担相应的信托投资风险。”风险提示义务的履行应当以足以起到提示说明效果的方式进行。

有法院认为:《认购风险申明书》的编制位置在系列信托文件中间,其与签字页间隔有一份《信托合同》,在相关编排印制没有明显区分的情况下,不足以引起充分注意;并且第69页签字页之前第38页至第68页为《信托合同》,而签字页标题上方又标注为《信托合同》之签署页,在该签字页上的签名与在《认购风险申明书》特定文件上的签字提示效果并不相同。对风险的提示说明义务系受托人的法定信义义务,委托人及受益人,其自身对风险的了解程度并不必然导致信托公司风险提示义务的减轻或免除。[25]

2、关于信息披露义务的问题

《信托法》第三十三条规定:“受托人必须保存处理信托事务的完整记录。受托人应当每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况,报告委托人和受益人。受托人对委托人、受益人以及处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务。” 《信托公司集合资金信托计划管理办法》第三十四条规定:“信托公司应当依照法律法规的规定和信托计划文件的约定按时披露信息,并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。”信托公司应当依法依约履行信息披露义务。

有法院认为:信托公司提供的网页截图没有发布时间,证据来源于信托公司官网,信托公司可以任意修改官网发布内容,证据本身的真实性存疑。即使信托公司确实如其主张完成了每周在其网站就信托单位净值进行公布的义务,其亦无证据证明按照合同约定完成了每月向委托人和受益人寄送单位净值披露的书面材料。故,信托公司存在未依约履行信息披露义务的情形。[26]

3、关于通知义务的问题

有法院认为,交易文件设定各种通知形式的意义在于丰富受托人的通知手段,以期达到实际通知委托人的效果,其目的在于通知。因此,在判定受托人是否履行通知义务时不必然拘泥于通知的形式,而应注重通知的行为。

有法院认为:信托公司已经通过短信形式通知陈志超,已经履行了通知义务。[27] 在此,建议在信托文件中明确约定通知的时间与形式。

4、关于清算义务的问题

通常,《信托合同》中会约定信托终止后一定期限内编制信托财产清算报告,如果未按照约定的期限内编制清算报告,则被认定受托人存在违约行为。但如果《信托合同》同时约定就清算报告提出异议的期限,未提出异议,受托人就清算报告所列事项解除责任。

在实践中,当事人无证据证明在规定时间内对受托人编制的清算报告提出异议,法院一般会根据清算报告显示,认定受托人以信托计划终止时间点编制了清算报告,关于清算报告中载明的收益分配情况若符合合同约定,且不违反法律规定,受托人即履行了清算分配的义务。在实务中也会遇到当事人要求受托人延迟清算的情况,如果当事人的要求与合同中约定迟延清算的条件不符,法院也会认定受托人未及时进行清算分配构成违约。

有法院认为:发布信托计划提前终止公告不必然等于信托计划终止,发布公告后厦门国际信托应依约对信托财产尽到保管、清理、变现、确认和分配等义务。根据厦门国际信托提供的股票交易情况,信托计划终止起算日应以厦门国际信托最终完成信托财产处理、变现即全部股票售出的日期2018年11月29日为准,于2018年12月5日完成清算报告并公布在其网站上的行为,应认定厦门国际信托已按约定及时编制清算报告。[28]

5、关于违约赔偿的问题

《信托法》第二十二条第一款规定:“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处分信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人有权申请人民法院撤销该处分行为,并有权要求委托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的,应当予以返还或者予以赔偿。”根据该条规定,受托人的赔偿责任是以损害填补为原则的。

虽然《信托法》中关于违反信托受托人义务具体情形应承担责任无特别规定;但通常信托合同明确约定任何一方违反合同约定之义务应承担违约责任,并赔偿因其违约给对方造成的全部损失。《合同法》第一百一十三条、《信托公司集合资金信托计划管理办法》第十四条等法律法规亦规定违反受托人义务造成损失的,应当赔偿。

如上所述,受托人的赔偿责任是以损害填补为原则的,对于违约或处理信托事务不当造成的损失,在无免责事由的情形下,应当承担全部责任。鉴于相关损失并非市场因素必然导致,而受托人的违约行为属于造成损失的直接原因,且受益人不存在任何过错亦无其他免责事由,应当由信托公司就其因违约及违反受托人义务造成的损失承担全部责任。[29]

《九民纪要》新规】关于受托人的举证责任。《九民纪要》第94条规定:资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由,请示受托人承担损害赔偿责任的,应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明,委托人请示其承担相应赔偿责任的,人民法院依法予以支持。

(五)关于信托合同与其他协议关系、“增信”文件性质等问题

1、关于信托合同与其他协议关系的问题

很多信托计划中,除《信托合同》外,还会存在有《转让协议》《回购合同》《房地产抵押合同》《保证合同》《转让协议》等合同。通常,依照《信托合同》约定,其附件所列合同之所以作为附件,只是表明委托人知晓并同意受托人信托公司运用其交付的信托资金开展相关的信托业务。附件所列合同并非《信托合同》的从合同,而是受托人为完成信托事务,经委托人同意与不同当事人签订的各自独立的合同。对于《信托合同》的效力,自应适用《信托法》第十一条、《合同法》第五十二条等法律法规的规定进行审查,但《信托合同》的效力并不必然影响包括《转让协议》等协议在内的作为附件的各个独立合同的效力。

信托行为的实施会导致信托财产的形态发生变化。无论受托人如何管理运用或处分信托财产,因信托财产发生变动而形成之新的形态的财产仍归属于信托财产,此乃信托法为保护委托人利益而设立的特殊规则。而前述规则仅能被适用于界定信托财产构成范围的场合,而不能作为界定以信托财产为标的之合同性质的依据,更不能由此将所有涉及信托财产的合同一概认定为信托合同。[30]

2、关于“混合合同”的性质界定

对于当事人讼争合同性质的认定,要基于合同条款的字面含义,从合同约定的具体权利义务关系出发,揭示当事人的真实意思,依照法律规定予以综合判断。

有些信托计划中所涉的《转让协议》系混合合同,双方各自承诺负担的给付义务分别构成不同的合同关系,其一是转让特定资产收益权及其回购债权和相应抵押权的债权转让法律关系,其二是具有增信担保作用的差额补充法律关系,其虽然具有增信担保的作用,但并非担保法意义上的保证担保行为。对这类商事合同进行解释时,更应观照蕴含于当事人缔约目的之中的商业考量与经济逻辑,反映商事合同不同于民事消费合同的风险分担和治理机制等特点,以维护交易秩序,促进商业活动发展。[31]

3、关于《贷款使用协议书》的性质和效力问题

有些信托计划中签订的《贷款使用协议书》是双方合作项目中的重要一环,从内容看是对双方当事人之间签订《投资合作合同》及其补充协议的落实和补充。该《贷款使用协议》系双方当事人的真实意思表示,且贷款已经全部结清本息,因清偿而终止,并未违反法律、行政法规的强制性规定,亦未损害国家、集体或第三人的合法利益。此种资金融通行为是为了盘活公司资产,目的仍旧是为了生产经营,这种行为不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形。因此,该《贷款使用协议》应认定为有效。[32]

4、关于“保本保收益”条款的问题

《信托公司集合资金信托计划管理办法》第八条规定:信托公司推介信托计划时,不得以任何方式承诺信托资金不受损失,或者以任何方式承诺信托资金的最低收益;第十一条规定:认购风险申明书至少应包括的内容含信托计划不承诺保本和最低收益,具有一定的投资风险,适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者。

《信托公司集合资金信托计划管理办法》作为行政法规,其中第八条约束的“保本保收益”的行为主体是信托机构,禁止信托机构在推介信托产品时向投资人作出资金不受损失,或者保障最低收益的承诺,而信托计划约定由个人承担资金补足义务,对优先受益人的本金和理论收益承担责任,并非信托公司向投资人作出承诺,故不违反前述行政法规禁止性规定。[33]

有法院认为:判断信托计划A类受益人固定收益的约定条款是否构成保底条款应从条款本身及合同其他内容综合判断。从《信托计划说明书》A、B类受益人的权利、收益分配计算方式和分配顺序的说明等条款可以看出,该信托计划虽对A类受益人固定信托收益明确约定了预期年化收益率,但并不承诺保证A类受益人能够按照该收益率取得收益,也不保证A类受益人信托资金本金不受损失;且对该固定收益率以及优先顺序的约定仅是对两类受益人收益率高低及分配顺序的不同安排,并不能保证实际运行中A类受益人固定收益的确定收取及本金不受损失。此外,《信托合同》也明确写明受托人对管理、运用和处分信托财产的盈亏不做任何承诺,故从约定内容来看,并不能证明涉案信托计划对A类受益人设定了保底条款。[34]

5、关于公司保证担保的效力问题

根据《民法总则》第六十一条的规定,法定代表人对外签订合同所代表的是公司,其法律后果由公司承受,担保合同也不例外。《公司法》第十六条的规定属于管理性规范,意在强调公司章程可以对公司的担保能力做出权利安排和限制规定。其对于法定代表人签约代表权等方面的限制和分配,属于公司内部事务,对公司以外的第三人不具有约束力。若违反《公司法》的上述规定,公司或其他股东可以据此向法定代表人追责,只要不能证明《保证合同》签约双方有恶意串通的行为,即应认定公司签订的《保证合同》有效。

有法院认为:如果按照安通公司主张,该《保证合同》因未经公司股东大会决议、违反公司章程而应认定无效,免除其保证责任,将势必鼓励“出尔反尔”的投机行为。根据禁反言原则,行为人不能通过背信弃义的行为间接获利,否则将妨害交易的安全稳定,并对整体融资秩序和金融债权造成损害。即使作为上市公司,安通公司未如实披露有关担保情况,有可能损害广大股民利益,该行为亦应由股市监管部门依法查处或股民通过其他渠道进行权利救济,并不必然导致担保合同无效。[35]

6、关于债务加入的问题

《担保法》第六条规定,“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”根据该条规定,保证、尤其连带保证责任,在以担保原债务人的债务为目的这一点上,与债务加入(即并存的债务承担),性质相同。实践中,仍有区分的必要和标准,如,债务加入下承担人的债务,是与原债务并立的自己债务;而保证债务则为保证他人的债务,是附属于主债务的债务。

有法院认为:在当事人意思表示不明时,应斟酌具体情事综合判断,如主要为原债务人的利益而为承担行为的,可以认定为保证,承担人有直接和实际的利益时,可以认定为债务加入。鉴于中城建公司基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益,其是否向河南中城建公司享有求偿权及求偿范围如何,均不甚清晰,难以径直认定成立连带责任保证。综上,综合判断《承诺函》的出具过程及约定内容,认定构成债务加入更为适宜。[36]

7、关于信托合同格式条款的问题

《合同法》第四十一条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”有法院认为:根据信托合同可以看出,合同系由信托公司制定的格式合同,在合同中对于跌破平仓线是否需要通知没有明确约定而发生争议的情况下,应当作出不利于格式合同出具方的合理解释。[37]

《九民纪要》新规】关于增信文件的性质。《九民纪要》第91条规定:信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,其内容符合法律关于保证的规定的,人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的,依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系,并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

关于保底或刚兑条款的问题。《九民纪要》第92条又规定:信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同,人民法院应当认定该条款无效。受益人请示受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的,人民法院依法予以支持。实践中,保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定,而是以“抽屉协议”或者其他方式约定,不管形式如何,均应认定无效。

(六)关于金融监管及“新老划断”过渡期的问题

《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家外汇局关于规范金融机构同业业务的通知》(银发[2014]27号,以下简称《同业业务通知》),《中国银行业监督管理委员会关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》(银监发[2018]4号,以下简称《整治市场乱象通知》)及其附件《进一步深化整治银行业市场乱象的意见》《2018年整治银行业市场乱象工作要点》,《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发[2018]106号,以下简称《资管业务指导意见》)等金融监管文件,均规定了对违规开展涉及影子银行和交叉金融产品风险业务具体的监管与查处措施,明确将商业银行“为非标准化债权资产或股权性融资提供直接或间接、显性或隐性的担保或回购承诺”作为整治工作重点。

有法院曾认为:各方当事人之间形式上为财浪公司与银河公司之间构成私募基金投资关系、财浪公司与信托公司之间构成信托关系及债权转让关系、信托公司与银河公司之间构成借款关系,但实质上为财浪公司与银河公司之间的借款法律关系,并且财浪公司及银河公司、潘琦均一致确认本案借贷双方为财浪公司(贷款人)与银河公司(借款人),信托公司的信托贷款仅是财浪公司发放借款的形式通道。

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定,私募基金管理人不得有法律、行政法规、中国证监会规定禁止的其他行为,且根据中国证券投资基金业协会《私募基金登记备案相关问题解答(七)》、中国基金业协会《私募基金管理人登记法律意见书指引》、《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》等相关金融监管规定,私募基金管理人不得兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、与买方投资管理业务无关的卖方业务以及其他非金融业务,不得兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷等业务;严禁私募股权投资基金开展债券类融资业务。

因此,作为私募股权投资基金管理人的财浪公司与银河公司及信托公司签订的《投资并购协议》、《补充承诺》及信托公司向财浪公司的债权转让行为均系以合法形式掩盖非法目的,应属无效。[38]

而二审法院认为:上诉人财浪公司与被上诉人银河公司、潘琦签订的《投资并购协议》约定的内容为财浪公司发起设立私募基金并将其募集的资金投资于银河生物大股东及实际控制人指定的优质企业,银河公司行使基金份额购买选择权。现双方当事人均认可并未实际履行该合同。

从《补充承诺》可以看出,虽然双方合作的目的之一均为满足银河公司融资需求,但融资的渠道有所变化。双方当事人在实际履行过程中亦据此变更了《投资并购协议》的约定,财浪公司将募集资金委托给原审第三人国民信托公司设立信托,该募集资金成为独立的信托财产,国民信托公司又与银河公司签订了《信托贷款合同》发放贷款,对此,银河公司均已明知且同意。换言之,银河公司获得涉案融资款的来源是信托公司发放的信托贷款。财浪公司与信托公司的信托关系和信托公司与银河公司的信托贷款关系不能混同。《信托合同》、《信托贷款合同》于2017年签订,合同签订时相关法律、行政法规以及监管部门并未禁止信托通道业务,亦未禁止使用受托管理的他人资金发放委托贷款或信托贷款。虽然,财浪-金策8号私募基金为股权投资基金,上诉人财浪公司并未将募集资金用于股权投资,但该行为仅涉及财浪公司与基金投资人之间的关系,并不影响上述合同的效力。[39]

对于此类涉及公共政策的监管规定,作为金融机构须在签订、履行同业业务合同时予以严格遵守,人民法院亦应在审查相关合同效力时,按照《合同法》第五十二条的规定予以充分的考量。《同业业务通知》第十八条规定,“金融机构于通知发布之日前开展的同业业务,在业务存续期间内向中国人民银行和相关监管部门报告管理状况,业务到期后结清。” 《中国银行业监督管理委员会关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》第七条规定,“要新老划断,对于存量业务,区分问题性质、产生原因和造成后果等情况,给予一定的消化期和过渡期,差别化处置;对于整治银行业市场乱象工作开展以后(2017年5月1日后)的新增业务,严格按照法律法规进行规范,依法查处。”《资管业务指导意见》第二十九条规定,“按照‘新老划断’原则设置过渡期,确保平稳过渡。过渡期为本意见发布之日起至2020年底,对提前完成整改的机构,给予适当监管激励。过渡期内,金融机构发行新产品应当符合本意见的规定;为接续存量产品所投资的未到期资产,维持必要的流动性和市场稳定,金融机构可以发行老产品对接,但应当严格控制在存量产品整体规模内,并有序压缩递减,防止过渡期结束时出现断崖效应。”

目前,对于此类涉及公共政策的监管规定司法观点基本相同,法院认为:在整治金融市场乱象的过程中,监管机关对存量业务与新增业务采取新老划断的差别化处置政策,存量业务应在过渡期内予以清理并在到期后结清。现行金融监管政策允许《转让协议》这一类的存量业务合同继续履行,有助于稳定相关市场预期,维护金融市场交易安全,也表明由此可能产生的金融风险处于可控制的范围之内,不构成合同法第五十二条规定的损害社会公共利益等合同无效的情形。[40]

【九民纪要新规】关于“新老划断”过渡期的问题。《九民纪要》第93条规定:《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第22条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时,也在第29条明确按照“新老划断”原则,将过渡期设置为截止2020年底,确保平稳过渡。在过渡期内,对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险,规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定,或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务,如果不存在其他无效事由,一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的,人民法院不予支持。

注释:

[13](2019)粤民终21号判决。

[14](2019)吉0104民初1308号判决。

[15](2016)最高法民终233号判决。

[16](2017)新民初1号判决。

[17](2013)沪高民五(商)终字第11号判决。

[18](2016)渝民终592号判决。

[19](2017)新民初1号判决。

[20](2018)鲁01民初1474号判决。

[21](2019)京01民终6072号判决。

[22](2018)鲁01民初1474号判决。

[23](2018)豫02民再17号判决。

[24](2019)粤01民终1224号判决。

[25](2018)京03民终13862号判决。

[26](2018)京03民终13862号判决。

[27](2019)京0102民初38183号判决

[28](2019)闽02民初186号判决。

[29](2014)川民初字第100号判决。

[30](2017)最高法民终478号判决。

[31](2017)最高法民终478号判决。

[32](2014)长民四终字第486号判决。

[33](2017)川01民终4451号判决。

[34](2016)京0105民初15707号判决

[35](2019)最高法民终1524号判决。

[36](2018)最高法民终867号判决。

[37](2018)京03民终13862号判决

[38](2018)沪0105民初18193号判决

[39](2019)沪74民终449号判决。

[40](2017)最高法民终478号判决,类似观点还有(2015)民二终字第401号(2015)民二终字第393号(2019)京02民初110号(2018)苏0104民初1299号等判决。