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四、信托纠纷的风险防范对策

基于上述信托纠纷案例分析,并结合《九民纪要》的规定,本文笔者提出如下风险防范对策建议。

(一)对项目进行独立详尽的尽职调查

在项目前期审查阶段,受托人应当进行独立详尽尽职调查,有必要要求相应各方提供项目的尽职资料、律所出具的合法合规性意见、客户资料表等,并对于可能发生的风险及相关补救措施进行独立的论证,尽最大努力做到风险可预见及可控。

通常,受托人应当主要围绕以下事项开展尽调工作:企业主体情况(包括不限于设立、登记、股东变更、公司章程,股本总额以及变更登记情况,股东出资情况,是否发生过合并、分立、重组、资产置换、不动产资产规模、经营记录方面有无重大问题,是否存在股权转让限制)、公司财产和财产权状况(包括不限于土地使用权、房产情况,拥有的商标权、专利权、著作权、特许经营权等无形资产状况,主要生产经营设备情况,财务数据及账册等)、近期生产经营情况(包括不限于持有的生产经营许可证照、是否发生重大债权债务情况,经历的诉讼、仲裁、执行、行政处罚等情况,税务、环保、产品质量、技术标准情况)。如果对自然人进行尽调,需要对其身份信息(包括其主要家庭成员信息、生活工作经历、企业任职及收入资金来源等信息)、资产状况(包括其个人及家庭拥有动产、不动产、股票、债券、理财产品及股权等合法资产)、债权债务及涉及诉讼等重大事项。

(二)根据实际情况制定信托合同条款

信托合同作为信托违约风险预防与处置的前提条件,对信托运行过程中的风险控制至关重要,其约束信托三方当事人(即委托人、受托人及受益人)。信托合同中的基本条款通常是指存在于信托合同中的记载信托要素的条款。实践中,信托文件主要由信托合同、信托计划书及风险申明书等文件组成。

根据《信托法》第二条、第七条、第十一条、第三十四条、第五十八条等相关规定,信托纠纷案件的法律事实应当围绕信托的成立、备案登记、信托财产的转移和管理、各方当事人权利义务约定、信托终止的清算、受益人权益的分配等要件事实展开。为此,在制定信托合同时,建议关注与上述事实有关的条款内容。

信托公司通常会有信托合同文件“模板”,建议根据法律法规的变化、实际监管要求和自身管理能力适时完善修改相关条款,以避免将来发生争议。

(三)完善增信文件内容条款,确保文件合法有效

实践中,信托文件通常有保证合同、抵押合同、担保合同、差额补足协议、回购协议及承诺函等增信文件,其目的在于提高信用等级,降低交易风险。

目前,总体上看第三方增信文件可以归入保证或者债务加入两种类型。《九民纪要》新规第91条规定增信文件的性质,第92条规定保底或者刚兑条款无效。在制定完善增信文件时,除注意上述条文外,还可能涉及到《九民纪要》中关于公司/合同/担保纠纷案件的审理部分内容,如第23条债务加入准用担保规则、第71条让与担保等规定。

在起草制定增信文件时,必须要尊重当事人约定内容,即真实意思表示的内容。如果当事人的意思表示内容符合法律关于保证的特征的,应当认定成立保证合同关系;如果其内容不符合保证特征的,应当依据增信文件的具体内容来确定当事人的权利义务关系,即债务加入。在确定当事人的真实意思表示,是构成保证还是债务加入时,应当注意:必须坚持文义优先原则,措辞明确足以反映表意人的内心真意。还需判断第三方愿意承担的独立的债务还是从属的债务;以及履行债务顺位的真实意思。

为此,建议在制定增信条款或文件时,根据具体实际情况并结合法律法规,确保该条款或文件的合法合规性,才能达到制定之目的。

(四)受托人应履行审慎管理职责、尽到善良管理人的注意义务

《信托法》第二十五条规定:受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。该条文主要内容包括受托人对委托人的忠实义务和勤勉义务。同时,受托人要严格遵守并切实遵守信托文件所约定的各项义务,否则有可能需要承担相应法律责任。

虽然受托人的勤勉义务规定得较为笼统,但受托人作专业机构,在行为主体、决策过程、客观效果、同行业业绩等方面有明确优势。因此,在委托人与受托人间因受托人是否尽到勤勉义务发生争议时,受托人需要就已经尽责承担举证责任,即举证责任的转移。

为此,在实践中,建议信托当事人都要履行信托法相关规定和信托文件所约定的各项义务。在勤勉尽责方面,受托人可以通过资管产品设立后,准备投资项目立项前的尽调材料,投资管理过程中的内部决策流程等审批材料文件,项目存续过程中的日常管理材料,项目清算和风险处置过程中的相关材料等证据材料予以证明。

(五)加强信托人员的专业化培训,提高信托风险处置专业水平

信托业务人员负责整个信托项目的风险管理,因而需要加强信托业务人员法律、财务、企业经营管理等方面的培训,使其形成专业化、综合性的知识体系,进而提高尽职调查技巧,提高尽职调查报告撰写质量,更充分地揭露信托项目风险,做好相关风险的防控措施。

在不断完善风险管理制度和政策的同时,提高风险精细化程度,加强信托项目过程管理。提高风险处置信托纠纷的专业化水平,组建具有专业技术的风险处置团队,制定严密的信托风险处置方案,及时对发生违约或者风险的信托项目加强市场化处置管理,提高风险处置效率,最大化地保护投资者利益,维护好受托人自身的社会品牌和信誉。