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案件亮点
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案件详解
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关于团队

01 案件亮点

 运用商业判断规则审查董事是否违反勤勉义务、损害公司利益的典型创新案例

 全国法院系统2020年度优秀案例分析评选活动获奖案例:二审法官就本案编写的评析文章在全国法院系统2020年度优秀案例分析评选活动中获奖,体现了最高院对该案裁判思路和结果的肯定,将对全国法院审理类案具有一定的参考意义。

02 案件详解

就上诉人上海泰琪房地产有限公司与被上诉人迈克·默里·皮尔斯(MICHAEL MURRAY PIERCE)、第三人兴业银行股份有限公司上海市西支行损害公司利益责任纠纷一案[(2019)沪02民终11661号],我们代理被上诉人取得胜诉。在法无明文规定的情况下,应当以何标准审查案涉董事是否违反了勤勉义务成为本案的争议焦点。我们分别利用中国法下既有的侵权责任一般规则和比较法下的商业判断规则,为法官提供了新的裁判思路。二审法官后在判决中利用既有规则,将案涉董事的行为置于《侵权责任法》的框架下进行司法评价,认为行为人不具有损害公司利益的故意或重大过失,并最终认定案涉董事并未违反勤勉义务。在为该案编写的评析文章中,二审法官对于董事勤勉义务的审查标准作了进一步拓展,介绍了普通法系的商业判断规则,并认为“对于董事违反信义义务责任的认定及免除可参考适用‘商业判断原则’”。

上海泰琪房地产有限公司是一家中外合资企业。迈克在该公司担任法定代表人及董事长,由外方股东委派。2018年8月,中方人员未经董事会批准,擅自使用公章和法人人名章变更了合资企业银行账户的预留印鉴,取得对账户的单方控制。与此同时,部分董事企图强行实施由合资公司对中方股东关联公司进行投资的提案。在此情况下,迈克向兴业银行紧急发函并冻结了相关账户。此后,中方人员要求迈克配合将账户内资金的存款方式由“7天智能存款”变更为结构性存款。因迈克未同意,中方股东促使监事向法院提起公司直接诉讼,要求迈克向公司赔偿利息差损失。

我国公司法第147条规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。但是,对于应当依据什么标准来判断董监高在具体事务处理中是否尽到了勤勉义务,我国法律并未作出明确规定。在此情况下,作为迈克的代理人,我们诉诸比较法研究。

(1)比较法研究

商业判断规则起源于普通法系,从判例法发展而来。该规则的设置目的在于保护董事不因其决策被股东追责。经过两百多年的发展,该规则在普通法系司法实践中得到普遍采用。针对商业判断规则的具体内涵,比较知名的见于美国特拉华州最高法院Aronson v. Lewis一案判决——“[A] presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company. Absent an abuse of discretion, that judgment will be respected by the courts[, with t]he burden [being] on the party challenging the decision to establish facts rebutting the presumption”。

根据上述判例,商业判断规则是一种既定的假设,即假设董事在作出经营决策时,其已知悉相关信息,是善意的,并且诚实地认为相关行为符合公司的最佳利益。原告如果要推翻该既定假设,需要承担较为严苛的举证责任,证明董事存在欺诈、恶意或者不合理地未能调查重要事实1。如果原告不能完成举证,司法审查将止步于此,法官将直接适用商业判断规则保护涉案董事,尊重董事作出的决策,不再对其决策进行二次审查。可见,在普通法系国家,商业判断规则的确立对于鼓励董事积极谋求公司利益、避免过分限制其决策具有重要意义。当然,普通法系商业判断规则的产生有其特定土壤,与我国司法实践可能存在脱节,但不影响该规则对确定勤勉义务审查标准的参考价值。

(2)类案检索

通过类案检索,我们发现,在我国司法实践中,已经存在直接参考商业判断规则审查董监高是否违反勤勉义务的案例,并且不在少数。同时,我们也发现,法院在参考商业判断规则进行裁判时,对于该规则具体内涵的阐述不尽相同。比如:

  • 在“国研兰亭融资租赁有限公司与北京国研互通投资管理有限公司、黄占春等损害公司利益责任纠纷”[(2019)京0108民初17167号]一案中,北京市海淀区人民法院认为:“判断董事等高级管理人员是否履行了勤勉义务,应综合如下三个方面加以辨别:一是须以善意为之;二是在处理公司事务时负有在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意;三是有理由相信是为了公司的最大利益的方式履行其职责”。
  • 在“范强、蒋年保损害公司利益责任纠纷”[(2017)皖01民终7901号]一案中,安徽省合肥市中级人民法院二审认为:“基于公司经营业务的复杂性和商业决策自身的特点,考量公司高级管理人员的责任,应当参照商业判断规则。如果作出商业判断的高级管理人员与作出判断的内容没有利害关系,其有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关商业判断信息充分、妥当、可靠,其商业判断符合公司的利益的,就应当认定为忠实、勤勉地履行了义务,对由此发生的合理经营判断失误造成的损失,可以减轻或者免除责任”。

此外,虽然《侵权责任法》和于2021年1月1日起正式施行的《民法典》并未明确将董监高损害公司利益纳入其规制范围,司法实践中也存在适用侵权责任的一般理论进行审查的案例。这些案例一般认为在认定董监高的主观过错时,需要达到故意或者重大过失方可追责。比如,在“蓬安县宏达砂石有限责任公司、郑联洪损害公司利益责任纠纷”[(2019)最高法民申6116号]一案中,最高人民法院经再审审查认为:“损害公司权益属侵权行为,应适用侵权责任的一般理论,即需同时具备违法行为、损害后果、因果关系及主观过错四个要件……被申请人在此期间无论是主观上还是客观上均难以对公司实行全面、理性、勤勉的经营管理,宏达公司不能仅凭鉴定报告得出被申请人对公司资产流失具有故意或重大过失的结论”。

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1. “[T]he presumption created by the business judgment rule can be rebutted only by affirmative allegations of facts which, if proven, would establish fraud, bad faith, overreaching or an unreasonable failure to investigate material facts.” Berg & Berg Enterprises v. Boyle, 178 Cal. App. 4th 1020(2009)

在经过从规范、学理到司法实践的研究后,基于对泰琪公司内部治理结构的介绍和分析,我们代表迈克分别从侵权责任和商业判断规则角度进行了抗辩。上海市黄浦区人民法院于2019年10月25日作出(2019)沪0101民初3223号民事判决:驳回原告泰琪公司的诉讼请求。一审判决作出后,泰琪公司提起上诉。上海市第二中级人民法院于2020年2月24日作出(2019)沪02民终11661号民事判决:驳回上诉,维持原判。

我们注意到,在二审判决中,法官并未明确适用商业判断规则,而是基于现行法律规定,将迈克的行为置于《侵权责任法》的框架内予以司法评价。二审法官认为,董事损害公司利益责任纠纷,实质系一种侵权责任。在确定泰琪公司诉请的请求权基础之后,二审法官在分析迈克不具有损害公司利益的故意或重大过失、不存在侵权行为之后,认定迈克并未违反公司法规定的勤勉义务。

但是,二审法官在其编写的评析文章《董事损害公司利益之过错认定及“商业判断原则”的适用》2中则提出,对于董事违反信义义务责任的认定及免除可参考适用“商业判断原则”。法官认为,“根据商业判断原则,当事人若主张董事行为应承担损害赔偿责任,其应对其行为的主观过错及造成的公司利益损失承担相对严苛的举证责任。本案中泰琪公司所列举的事实及法律依据都远没有达到能证明迈克存在主观恶意并造成公司实质利益损失的标准。故依据商业判断原则司法亦不宜过度干预泰琪公司的内部商业决策”。

针对这两种审查标准,我们认为,适用侵权责任进行审查,并以过错责任为归责原则、要求主观过错达到故意或者重大过失才可追责,与参考商业判断规则进行审查,在结果上可能是较为接近的。但是,我们也认为,商业判断规则更为明确,更贴近于商业实践,也更符合商业主体的预期,并容易为其接受。更为重要的是,商业判断规则的基本价值取向即在于保护董事免于其因正常决策而被股东追责,法官在参考商业判断规则处理此类案件时,应倾向于主动保持一定的克制,谨慎突破商业判断规则,避免代替董监高为公司进行决策。

根据北京一中院于2020年9月发布的《公司类纠纷案件审判白皮书》3,该院于2010年至2019 年期间审结的1735 件公司类纠纷案件中,损害公司利益责任纠纷案件的数量为93,占5.36%。虽然董监高损害公司利益责任纠纷案件数量较少(一般发生于公司内部发生人合性纠纷、内部矛盾尖锐的场合),但是,确立是否违反勤勉义务的审查标准不仅关乎统一此类案件的裁判标准和尺度,更能够为董监高在履行职责时提供一定的可预见性,切实增强董监高在创新创造中的安全感,促进其经营公司的积极性。

在本文交稿之际,笔者发现多位律师朋友转发了最高院对斯曼特微显示科技(深圳)有限公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷案作出的再审判决[(2018)最高法民再366号]。最高院认为,涉案公司被债权人申请破产清算,其股东未缴清出资的行为实际损害了公司的利益,而董事未能在股东出资期限届满之后向股东履行催缴出资的义务,以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反,股东欠缴的出资即为所在公司遭受的损失,股东欠缴出资的行为与董事消极不作为共同造成损害的发生、持续,董事未履行向股东催缴出资义务的行为与所在公司所受损失之间存在法律上的因果关系,公司董事对所在公司遭受的股东出资未到位的损失,应承担连带赔偿责任。对于股东出资未到位给公司带来的损失,董事被判承担连带责任,据笔者所知,此案为首例,业界对本案的裁判结果也多少表示惊讶。本案再次凸显了明确定董监高勤勉义务审查标准的必要性。

综上,董监高损害公司利益责任纠纷这类涉及公司内部治理关系的疑难复杂案件,对于承办律师有着较高的要求。不仅需要具备高超的专业水平,包括深刻理解董事和公司之间的信义关系、董事的义务和责任范围等问题,更需要拥有开阔的视野和创新能力,在法无明文规定的情况下,借鉴域外已经得到普遍采用的规则,结合充分透彻的说理,为法官提供新的裁判思路。对于出色完成本案抗辩,避免案涉董事承担个人责任,客户表示非常满意。由于客户系财富500强商业地产公司,在中国有多处投资,该案的成功抗辩,增强了客户投资中国并委派董监高的信心。

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2. https://mp.weixin.qq.com/s/HFxB4xMsxNcx2Zql-q2c_w,最后访问日期,2021年2月20日。

3. https://mp.weixin.qq.com/s/DWpPBG52I1Z5MYfleCXf6w,最后访问日期,2021年2月20日。

03 关于团队

中伦的诉讼与仲裁团队在代理诉讼、仲裁、强制执行案件以及处理突发事件等方面具有丰富的经验,并在中国处于当之无愧的领先地位。中伦是在中国最高人民法院代理民商事案件最多的律师事务所之一;我们也在中国国际经济贸易仲裁委员会、香港/新加坡国际仲裁中心和北京/上海/深圳仲裁委员会积累了十分丰富的办案经验。此外,我们还有十多位合伙人出任香港国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会及其它地方仲裁委员会的仲裁员。在致力于协助客户赢得争议的同时,我们亦十分娴熟地运用东方智慧,帮助客户和争议对方实现和解,以最大限度地降低客户的争议解决成本。除了代表有影响力的国内客户处理其争议外,我们还代表为数众多的国际客户处理其在华争议。我们出色的语言能力、沟通技巧、专业性、敬业精神、以及高效的团队协作赢得这些国际客户的赞誉。

高俊

高俊律师是北京市中伦(上海)律师事务所合规部门的负责人之一。高俊律师的执业领域为监管与合规事务、复杂商事诉讼和国际商事仲裁与调解,其在合规及跨境争议解决领域已有二十五年的执业经验。高俊律师多次荣获国际权威法律评级机构的奖项及荣誉,包括在国际权威法律评级机构Chambers & Partners公布的《钱伯斯亚太指南2020》、《钱伯斯亚太指南2019》和《钱伯斯亚太指南2018》榜单中,高俊律师在“公司调查/反腐败”领域连续多年获得推荐。他还先后被评为LegalBand“2019合规领域领先律师”和“政府事务:中国律师特别推荐榜10强”、商法杂志(CHINA BUSINESS LAW JOURNAL)授予的“The A-List 法律精英”2019榜单、China Law & Practice(《中国法律商务》)“2017年度合规律师”大奖、亚洲法律杂志(ALB)“2016 ALB Client Choice Top 20 Lawyer(2016年客户首选20强律师)”,被钱伯斯亚太评为2013年亚洲领先商业律师并在“争议解决”领域获得推荐。

联系方式:gaojun@zhonglun.com;+86 21 6061 3575

王珊

王珊律师的主要执业领域为涉外/跨境商事争议解决、合规与政府监管。其服务过的客户涵盖公司、银行、保险、证券、基金、产业投资、能源、IT、食品医药、酒店、通讯产品制造等领域。王珊律师办理的仲裁或诉讼案件涉及合伙人除名纠纷、损害公司利益责任纠纷、兼并收购纠纷、承揽合同纠纷、经销合同纠纷、国际货物买卖合同纠纷、侵权责任纠纷、股票质押式回购纠纷、公证债权文书强制执行等方面。其曾代理/协助客户处理上海仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际仲裁中心、国际商会仲裁院以及香港国际仲裁中心规则下的纠纷案件。在合规与政府监管领域,王珊律师曾代表客户应对境内外反商业贿赂政府执法,以及安全生产、食品、商标等方面的政府调查,并为客户开展内部调查、提供数据合规等方面的咨询服务。

联系方式:wangshan@zhonglun.com;+86 21 6061 3784

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* 实习生张芳源对本文亦有贡献。